在當前有關民法管理上的新應用措施制度有哪些呢?應該如何來加強對法學管理的應用制度呢，同時現在民法的新管理條例有什么發展呢?文章選自：《政治與法律》，《政治與法律》1994年，被評為首屆“中國中文法律核心期刊”;還被收入《中國人文社會科學核心期刊要覽》;2004年再次被北京大學圖書館評定為“中國中文法律類核心期刊”，載入《中文核心期刊要目總覽》;1998年《中國學術期刊綜合評價數據庫》來源期刊(CSSCI)。

　　摘要：在現代民法學理論與立法研究中,“身份”研究備受冷落,很大程度上源于社會大眾及法律學者們對封建社會的身份制度抱有成見。不少學者和立法者將現代社會中身份概念及制度功能與中世紀以前的身份概念及制度功能相關聯,從而在意識形態上排斥“身份”概念。因此,重提身份關系、身份權、身份法等概念,似乎具有“封建復辟”之嫌,關于“身份”的話語和研究幾乎成為主流學者們的禁忌。

　　關鍵詞：民法管理,政工論文,法律論文投稿

　　一、引言

　　“身份”作為主體在一個特定社會或群體中所處的位置或資格,廣泛存在于社會生活的各個領域。每個社會個體或組織體都會有一個或多個社會“身份”。可以說,現代社會的身份、身份關系無處不在。政治國家需要藉由身份關系來組織管理社會、謀求社會秩序,譬如公務員制度、戶籍制度、身份證制度的功能意義。而且,有時一個主體在社會中的身份地位還關涉其資源的占有份額、利益的分配依據,諸如財產繼承制度、薪金制度、社會福利制度。而且,無論社會形態發生怎樣的變遷或更迭,身份在倫理秩序領域的存在意義始終未曾缺失過。梅因所謂社會“從身份到契約”的進步運動,[1]96-97只揭示了個體的法律人格和社會地位從古代到近刊發生革命性轉變,但梅因的斷言并不意味著身份的消亡(注:有教科書在介紹梅因這一斷言時認為,“這顯然是對人類發展史的曲解”。參見張宏生:《西方法律思想史》,北京大學出版社1983年版,第381頁。)。

　　民法為典型的私法,調整平等主體之間的人身關系和財產關系。私法可分為“身份私法”與“財產私法”。身份私法主要指規范和調整婚姻家庭領域基于親屬身份地位產生的相關權利義務關系的法律,而財產私法則主要關乎私生活領域財產歸屬與財產流轉過程中的相關權利義務關系。自羅馬法以來,民法就將親屬法上的身份關系納入其調整對象,它包括家長與家屬間的身份關系、父母與子女的身份關系、夫與妻的身份關系。民法學主要關注“私”的身份問題,而公民身份、社會身份、身份犯罪中的身份都不是民法學所要研究的身份。當代中國私法制度建設中,財產法的理論研究和制度建設可謂成熟與發達,合同法、物權法、知識產權法、各類商法、侵權責任法等民法部門法在深入的理論研究基礎上,已經逐步形成完備的財產法體系。人格法也因為現代人自身人格意識的覺醒而呈勃興之勢。而相比之下,身份法部分的理論研究和立法實踐,還相當薄弱(注:2010年生效的《侵權責任法》作為民事權利保護與救濟的專門法、一般法,對親屬身份權是否作為調整對象,態度曖昧,僅將監護權明確納入保護范圍,而監護權又非嚴格意義的身份權),尤其是身份法與傳統民法的邏輯關聯,尚未見充足的論說(注:由于法制繼受的歷史背景和立法政策等因素,現行《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等是否應歸于民法以及如何成為民法的一部分,仍然是一個不斷被討論的問題。參見雷春紅:《論親屬法在我國未來民法典中的地位》,載陳小君主編《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263頁。)。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當代中國社會現實生活對身份關系保護與救濟的需求,都需要我們認真對待民法領域的身份問題。

　　二、身份法研究之現狀解析:觀念變革與法律繼受

　　在我國改革開放前,如果說存在“私法”,那也僅指“身份私法”,絕無“財產私法”之余地。改革開放與經濟轉軌帶來觀念變遷,財產私法日漸強盛,當今的私法研究顯然以財產私法為重,而身份私法則日漸式微。“蓋因財產法理論及經濟學之普及極大促進了財產私法的繁榮。”[2]自序在近年來各種法學研究綜述中,有關親屬身份法研究的論文數量和所載期刊檔次都遠不如財產法的研究;[3]各類法學研究獲批的課題立項中,親屬身份法的份額也是寥寥無幾(注:例如,2011年立項的中國法學會部級法學研究課題中,就沒有一項涉及身份法研究。參見“2011年度中國法學會部級法學研究課題立項公告”2011年立項的國家社科基金資助項目中只有一項以此為主題的法學項目。)。而且,現有的民法研究論文或研究課題也很少有圍繞身份法基本理論而展開的。[4]中國民法學領域中財產法繁榮與身份法薄弱形成鮮明對比,個中原因,值得我們認真反思。

　　(一)身份法研究背負著沉重的歷史包袱

　　法制史上身份法的封建糟粕導致現代民法學研究存在意識形態偏見。在古代西方社會未曾從“身份”進步到“契約”之前,身份法的地位在法制史上優于財產法。眾所周知,早期的羅馬社會基本就是身份社會,羅馬法的人法就是“身份法”,它擔負著社會組織化的功能。[5]羅馬法的人法實質上是一種人格法,其有關自然人身份的規則確定了人的一般法律地位,作為組織身份社會的基本法,具有公法的性質。而財產法不過是身份法的附屬品,即身份確定是財產分配的前提,無身份即無人格;無人格即無財產。[6]羅馬法將自然人的法律人格與身份“捆綁”在一起,統治者利用這一法律工具(亦可謂之政治工具)對被統治者進行“適格”判斷,實現其統治所需的差序格局;更有甚者,羅馬法將奴隸排除在人格判斷之外,使之成為法律的“客體”。羅馬法的身份人格顯示出其反倫理性,也因此招致后世詬病。[7]等級森嚴的身份法建立后,社會財產的分配與經濟利益的流動自然就以此為標準和依據。身份的高下,意味著人格的優劣、財產的多寡。直至中世紀,身份法仍歸屬于公法、社會組織法。中世紀的身份權是人身支配權、是專制權、是絕對權。身份社會幾乎就是“封建社會”的別名!擊碎身份社會的枷鎖遂成為近代資產階級革命的首要任務。于是在法律領域,從身份法到契約法的轉變,標志著社會的進步。

　　也正因為如此,在現代民法內容體系中,盡管“人身關系”被立法明示為民法兩大調整對象之一,但由于人格權的勃興使得民法中“身份關系”內容被擠壓在非常狹小的空間(注:學者們在談及法律關系、法律行為、權利類型等概念時,針對身份關系、身份行為、身份權等要么寥寥數語,一筆帶過,要么避而不論。)。事實上,人類社會從“身份社會”進步運動到“契約社會”后,“身份”的內涵和社會功能已經發生了巨大變化。[8]91-92近代社會以來,民法不再具有社會組織化功能(該功能由憲法等基本法承擔)。近代民法之人法,完全不同于羅馬法之人法。近現代人法逐步成為主要規范婚姻家庭倫理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理論體系,需要摒棄對“身份”的偏見與成見,從而改變身份法領域理論研究的薄弱現狀。身份法的既往歷史不應成為現代民法排斥、輕視其存在的理由。

　　(二)身份的民法學意義被遮蔽

　　現代社會中,“身份”的政治學意義、社會學意義湮滅了其法律學意義。在多數學者們的意識領域里,身份問題是一個社會學或政治學命題。法學理論研究者多認為身份問題似乎不屬于法律、尤其不是民法學研究的問題。政治學學者熱衷于研究“公民身份”,認為公民身份比起其他各種社會身份,更能夠滿足人類的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社會的要素所組成,三種要素分別表明了公民身份所包含的三種權利:公民權利、政治權利和社會權利[10]代譯序。社會學者從政治社會學、社會哲學等角度對社會成員的“身份認同”展開研究,認為社會整合是由社會身份系統參與達成;身份系統的基本功能是對社會成員所處的位置和角色進行類別區分,通過賦予不同類別及角色以不同的權利、義務和責任,在群體的公共生活中形成“支配-服從”的社會秩序。社會身份是基于具體個人的自然屬性和社會屬性形成的身份,個體的社會角色成為其各種責任擔當的依據。[11]3政治學、社會學對“身份”問題給予了熱切而深入的關注。相形之下,私法學領域的“身份”問題似乎無足輕重,進而“身份私法”的研究也似乎無所必要。然而,身份問題不是專屬于政治學、社會學的領地,民法學在身份問題上并不是無所作為。民事生活領域中的婚姻家庭制度、知識產權制度、行為能力制度等都涉及個體的身份問題,其間主體的諸多身份利益都需要民法的關懷。

　　在滌除封建社會、奴隸社會“身份”的糟粕意義后,現代身份法存在的意義體現在對社會生活的組織管理、家庭倫理秩序的維護以及社會弱勢群體的保護。只不過現代社會中,法律將承擔社會組織管理與弱者保護功能的身份法主要交給公法規制(如憲法、行政法、新興的社會法及一些特別法);而僅僅將婚姻家庭領域的身份法納入到民法的調整范圍(即狹義的身份法)。

　　特別需要指出的是,民法學領域的身份問題與社會學領域的身份問題應有適當的界分,擴大化地理解私領域的“身份”可能也會弱化甚至遮蔽民法上的身份法特質。有民法學者基于近代社會契約與身份同時勃興,大量的身份契約出現在新興社團組織關系之中,個體通過契約重新組合,進入新的身份體,認為私人間法律關系的一些領域越來越多地通過身份關系來確定。[12]然而筆者認為,上述諸多新型身份體更確切地說是社會身份,而非嚴格意義的“私法”身份,它最多也只是現代民法社會化在主體制度上的體現。將民法視野中的“身份”社會化、一般化而交由私法調整,實乃民法(私法)不能承受之重!

　　(三)身份法研究遭受財產優位主義的干擾

　　民法的財產優位主義導致了學界對身份法研究的輕視。從發生學角度看,古代社會身份法既先于財產法,又優于財產法。從調整領域觀察,古代社會身份法一般與財產法混同交織,并未儼然界分。但是近代以后,隨著社會“從身份到契約”的進步運動,法律從一個極端走向另一個極端。資產階級革命勝利后,首要任務是從物質基礎上破除舊制度,從上層建筑、意識形態領域彰顯物文主義(即“所有權神圣”),因此在民法制度的構建中,財產法便優先于并排斥著身份法,身份法淪為財產法的附庸(如知識產權制度、繼承制度、夫妻財產制度、撫養監護制度等)。從立法上看,民法總則淪為財產法的通則,而財產行為制度幾乎完全湮滅身份行為制度,最后遭致學者們對傳統民法的“財產中心主義”、“物文主義”的批判。[13]正是傳統民法的功利性、現實性、“物文性”(注:影響傳統民法內容結構體系的兩位經典德國法學家薩維尼和溫德沙伊德對民法內容的描述,即對民法調整對象的概括均顯示出對財產法的高度重視,其理論具有典型的物文主義色彩。參見徐國棟:《再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源》,《法學》2007年第4期。)導致在民法學領域財產法的理論研究深度和立法成熟度都遠遠超過身份法。就中國大陸而言,先前高度集中的計劃經濟體制下,私的“閃念”成為禁忌,私有財產無由產生,財產私法無用武之地。而上世紀80年代前后,中國開始實行經濟體制改革,社會形態也開始轉變。隨著改革開放的不斷深入,轉軌中的中國更需“財產法”的支撐。因而,中國民法學理論研究順應社會現實的需要,表現出對財產法領域的極大熱情。相形之下,身份關系既為“觀念的、本質的社會關系”,在理論上難有所發展。[2]自序中國民法學中的身份法研究被輕視、被忽略,也在情理之中。

　　民法的人本主義要求民法制度構建應以人際關系為基點。財產乃人之身外之物,但個體的人格要素和身份地位往往也影響其財產利益的產生、分配與享有;同時,個體基于其人格或身份也享有諸多重要的非物質利益。傳統民法的財產優位主義應予以調整和糾正。隨著國民人格意識的覺醒,人格利益的分化與多元化,我國民法人格權制度在理論層面和立法層面已經有了長足的發展,人格法已占據了民法應有的地位。這在一定程度上改變了傳統民法學財產優位局面。然而,身份法的發展不僅沒有在財產優位主義退讓時有所進展,反而卻因為人格法的欣欣向榮而偏居一隅。切實改變財產法的優位主義需要身份法的發達,身份關系法也就能獲得其應有的民法地位,身份法研究的薄弱局面也就能得到根本改善。

　　(四)民事立法理念的片面繼受

　　對民法理念的片面認識,使得我國在民事立法與理論研究中曾長期將身份法(即婚姻家庭法或親屬法)排除在民法大家庭之外,因而鮮有學者從私法角度認識和研究身份法。雖然傳統大陸法系經典民法理論和立法均不否認家庭關系、親屬關系屬于“私”的關系從而成為民法調整對象,但傳統社會主義國家的“商品經濟民法觀”不僅使民法總則淪為財產法總則,而且也使得婚姻家庭法與民法難以融合。蘇聯民法理論試圖將“人身財產關系”排除出民法調整對象范圍,而將人身關系限制在知識產權主體的身份關系以及具體人格權關系,其實質即是將家庭法逐出民法(注:1961年的《蘇俄民事立法綱要》第1條。參見中國人民大學蘇聯東歐研究所編譯:《蘇聯和各加盟共和國立法綱要匯編》,法律出版社1982年版,第4頁。)。按蘇聯民法理論,全部民事權利分為財產權利和人身非財產權利兩類。其中,人身非財產權利又再分為與財產權有關的人身非財產權利和與財產權利無關的人身非財產權利。人身非財產關系中不論是否與財產權利有關,均不包含身份關系的權利。這種安排形成了將民法與家庭法(親屬法或身份法)分離立法的“蘇聯模式”(注:1922年《蘇俄民法典》第3條的表述表明,形式意義上的民法不調整土地關系、勞動關系和家庭關系,因為該三種關系均為“非商品關系”。這是通過德國學說的中介達成的對西塞羅開創的物文主義民法調整對象理論的接受。參見徐國棟:《民法哲學》,中國法制出版社2009年版,第56-57頁;徐國棟:《再論人身關系——兼評民法總則條文建議稿第三條》,《律師世界》2003年第4期。)。新中國成立后的上世紀50年代,由于歷史的姻緣際會,中國完全繼受蘇聯關于民法調整對象的理論和立法實踐。中國學術界曾有一種觀點認為把婚姻家庭關系列入民法不合適,主張將婚姻親屬法作為獨立的法律部門。[14]雖然《民法通則》已將“財產關系與人身關系”作為民法調整對象,將婚姻家庭關系和監護關系納入民法并強調具體人格權的全面保護,逐漸背離了民法與身份法的分離模式,但商品經濟民法觀仍然根深蒂固,在當代中國民事立法實踐中身份法被間接孤立。新中國誕生之前,革命根據地時期就已經有婚姻立法;1950年頒布實施的《婚姻法》是新中國成立之后的第一部正式制定法,它標志著中國親屬身份法作為獨立的部門法而存在。1980年的《婚姻法》并未改變這一立法模式。盡管1986年《民法通則》從立法層面將婚姻家庭法納入民法的內容體系,但實際上身份法與民法(主要是財產法)從理論研究和立法實踐上,仍然貌合神離。譬如,1999年頒行的統一《合同法》第2條在定義“合同”時,將婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議排除在合同法的調整之外;2010年的《侵權責任法》第2條在列舉本法所保護的權利類型時,也沒有將身份權這一重要民事權利明確表述出來。如此一來,現實生活中大量出現的身份關系糾紛均無法獲得民法的明確調整。

　　近半個世紀的中國民法理論與民事立法在域外繼受和自我成長中日漸成熟,有關民法理念、民法調整對象、民法基本原則、民法內容體系以及民法法典化等方面漸趨統一并形成共識;溯源于古羅馬法的西方近現代民法從內容到形式在中國內地的民法學界逐步得到公正評價和選擇性認同。[15]在親屬身份法領域,應該切實端正對西方近現代親屬法的認識,從根本上消除蘇聯婚姻家庭立法理念的思維定勢。只有這樣,我們才可能將身份關系納入民法基礎理論和制度研究中來,在立法上完成婚姻家庭法向民法的實質回歸。

　　三、身份法研究之價值取向:法律秩序與倫理秩序的融合與平衡

　　(一)親屬身份關系在本質上是人倫關系

　　大致而言,人類生活關系可區分為身份上的結合關系與財產上的結合關系。民事領域的生活關系還可分為人與人之間的關系及人與物的關系,前者包括債權關系與身份關系;后者主要指物權關系。在一般的日常生活中,財產關系與身份關系常常會相互交錯發生,但二者在本質上卻是截然不同的,其根本區別就在于:財產關系是一種目的的社會結合關系;而身份關系則是一種本質的社會結合關系(注:日本已故“身份法之父”中川善之助教授提出了“二元社會”觀念,將人類社會的結合關系,分為“本質的社會結合”與“目的的社會結合”。本質的社會結合為“自然的(natural)”、“必然的(inevitable)”、“本質的(essential)”結合,是各成員“不得不結合”的、“全人格”的社會結合關系;反之,目的的社會結合系“作為的(posotive)”、“便宜的(convenient)”、“目的的(objective)”結合,是各成員意欲的結合關系,是部分人格的社會結合關系。[日]中川善之助:《身分法の基礎理論》,(昭和14)巖波書店,第30頁以下)。所謂“本質的社會結合關系”,系指基于人類之本性所必然之關系,它并不以利益追求為其結合目的(此為財產關系之本質),而是一種非權益的、非計算的、感情的結合關系。近代以降,國家觀念愈強,家族、家的觀念愈弱,親屬身份共同體只在有限范圍內存在。梅因所倡之“由身份而契約”的社會演變趨勢,只是說明身份法之主宰范圍縮小,而財產法主宰范圍則日益擴大,即并不意味著身份關系的消亡。

　　親屬身份關系在本質上具有人倫性。所謂人倫,源自于傳統封建社會人倫關系,也就是君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五種人倫關系,五倫關系涵蓋了中國傳統社會的所有人際關系,其特點就在于關系主體之間具有自然的、本質的、不得不的聯系(注:中國傳統法律文化以血緣為紐帶,“五倫”之中,父子、兄弟是家族血緣聯系;君臣、朋友是社會倫理關系;夫婦則是生理性的男女關系與生物性的血緣關系的同一;而君臣、朋友等社會倫理關系則是家族血緣關系的擴充與延伸,把本沒有血緣關系的朋友、君臣關系,加以擬血緣化。參見樊浩:《中國倫理精神的現代構建》,江蘇人民出版社1997年版,第22頁。)。身份,也作“身分”,“分”就是在倫理關系、人倫秩序中的份位,即人倫地位;在人倫關系中,“倫”不同,“分”也就不同,進而個體的倫理權利與倫理義務也就不同。中國傳統社會就是通過“倫”、“理”或“分”,來確立個人在人倫關系中的“名分”或“身份”,從而構建并維護封建統治者所需要的“身份社會”。身份關系,就是人倫關系。當社會從“身份社會”進步到“契約社會”后,這種反動的人倫身份秩序(即“三綱五常”)業已崩壞,但“君臣”不再,“尊卑”猶存,現代社會至少在親屬家庭領域,還保留著一定的人倫身份關系,即現代親屬法領域的夫妻關系、親子關系、其他親屬關系,只不過其中男權社會的男尊女卑已經轉變為現代社會的男女平等(如父子關系轉化為父母子女關系)。羅馬社會是身份社會,統治階級通過身份法來組織和維持其所需的等級秩序社會。盡管現代親屬身份關系的封建意義、政治意義不復存在,但其倫理性依舊存在,不具有倫理性的親屬身份關系不可想象。現代社會仍然遵從輩分倫理、夫妻倫理;仍然講究長幼有序、尊卑有別、名分有定。當然,一定社會之人倫秩序原理也會隨時代、社會環境、社會觀念的變化而發生變化,如婚姻的解消(離婚)經歷了從禁止主義到放任主義的變遷。

　　親屬身份關系自身獨特的人倫性質和特征,決定著身份法研究的對象范圍、研究方法、價值理念等均不同于民法的其他部門法研究。由于身份關系問題牽涉一個民族社會已有的倫理、道德、習慣,同時身份法的民族性與地域性也面臨經濟全球化、生活方式多元化的沖擊,因此探求中國身份法自身的特質和內在規律性,需要從社會學的角度而不是單純的法律關系角度進行研究,這樣才可以使得法律方案具備一定的社會妥適性,從而提高身份制度的可接受性。據此,身份法研究應當從其與現代倫理秩序以及現存民法制度的關系維度上予以合理把握。與財產關系相比較,親屬身份關系具有本質上的人倫性、結合上的統體性、存續上的穩定性以及變動上的連帶性。[16]67-78身份關系的人倫性,具體體現在其維持上的支配性、關系要素上的定型化、法律化時的先在性等方面。親屬身份關系的這些本質特征,決定著親屬身份法與財產法基本理念與制度設置的差異性。身份法研究要追求身份關系的制度構建與倫理秩序原理間的協調與平衡。

　　(二)倫理秩序的法律化應保持必要的謙抑

　　1.身份關系法中倫理秩序的“先在性”

　　一個國家或民族的身份倫理秩序一般是經過綿延不斷的歷史傳承和沉淀而形成的。一個民族社會有哪些身份類型,各種身份關系的權利義務內容如何,均約定俗成。親屬身份共同生活關系秩序在其經營與維持上固然以人倫為其內在的規范原理,但畢竟親屬身份關系為社會關系的一部分,為維護社會秩序,則須按其要求程度,而有法律秩序化的必要。[17]11“法不入家門”已成為過時的觀點。現代社會國家有必要對人倫生活關系領域進行法律化,以期獲得整體社會生活的秩序化與一體化。但是,國家意志通過法律手段對人倫關系領域進行規制時,必須體現出有別于其他社會關系領域的規范理念。

　　針對倫理秩序的法律化,親屬法理論通說中存在“事實先在性”原理(注:所謂“事實先在性”(一說為“事實先行性”),系指法律之“事實”業已先行存在,而法規嗣后始加以追認者而言。此一概念最早由日本已故著名親屬法學者中川善之助教授提出。中川教授認為,身份法關系與財產法關系最大之不同者在于“事實先在性”之有無。正是因為身份關系具有事實先在性之特征,使得以變動身份關系為主要目的之“身份行為”與以變動財產關系為主要目的之“財產行為”間,存在著截然互異之性質,即身份行為僅具有“宣言(確認)性”之特征;而財產行為則具有“創設性”之特征。[日]中川善之助:《新訂親族法》,新訂版,(昭和40)青林書院,第24頁。)。“事實先在性”原理要求法律及當事人尊重人倫秩序之“身份事實”。親屬的身份關系,本來就是自然形成的人倫秩序上之關系。親屬法上有關純粹身份關系的規定,與其說是法律的規范,不如說是人倫秩序規范,即在人倫秩序上,該規范皆具有一定的“既定”性,應為各類親屬身份人所遵守。