正確認識現在民事訴訟中證據司法的新管理條例，有關現在民事管理的新應用方案有哪些呢?同時現在法學上的新管理制度有什么影響及意義呢?本文是一篇有關政工師類的論文。
摘要：通過調查多數法官(研討會中也有相當部分律師)認同后一種觀點。我們認為，證據立法中建立“強制答辯”制度是必要的，這是證據立法的必然趨勢。這種規定以體現原、被告訴訟地位的對等，保護原告的訴訟權利，同時提高開庭審理的效率為目的，是一種積極的立法。但在現有的法律框架下，一步到位尚無法可依。變通的方法是：一方面，我們可以通過送達應訴通知書等途徑敦促當事人在法定期間內提交書面答辯狀，以盡快整理爭點，提高審判效率;另一方面，我們也可以通過加強庭前證據交換等方式來達到同樣的目的。
關鍵詞：民事訴訟,法學管理,中級政工師論文
一、關于當事人舉證問題
(一)如何引導當事人舉證
通過調查發現，實際操作中存在的問題是：
1.根據《證據規定》，舉證通知書應在送達受理通知書時發出。在實踐中，由立案庭和審判庭分別向原、被告送達舉證通知書，原、被告收到舉證通知書的日期不一致，原告可能因舉證期限先到期而被告仍未提供證據或不答辯而無法在期限內提出反駁證據。此外，《證據規定》對二審立案時是否要向當事人送達舉證通知書未作規定，實踐中有不同的做法。
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2.現行的舉證通知書采用福建省高院下發的樣式，舉證通知書與舉證須知合二為一，且所有類型的案件適用同樣的舉證通知書，內容雷同，沒有個案的針對性，特殊案件的舉證責任分配(如舉證責任倒置等)難以在舉證須知中體現。
3.證據收據制度內容尚需完善。證據收據只列明證據的總頁數、證據名稱等，未注明證據提交的時間，內容不全面。證據交換清單未寫明證據內容。
鑒于此，我們建議：
1.將限期舉證通知書和舉證須知分開。舉證通知書上應載明舉證期限和舉證不能、過期舉證的責任，強調當事人的舉證期限的重要性和舉證不能的法律后果。在調查中，我們也發現有些法院在向當事人送達書面的舉證通知書后，在舉證期限即將屆滿時還以電話等方式口頭提醒當事人，并回答當事人的一些疑問，平時也接受當事人的一些詢問。實踐證明這些做法都起到了很好的作用。
2.加強舉證須知的針對性。應注意針對具體案由和不同類型案件的特點制定適用于個案的舉證須知，使之集中而具體，同時在須知中明確舉證責任，以便有效指導當事人收集相關證據，以利于案件的及時、正確審理。中院涉外審判庭已根據涉外案件的特點制定了舉證須知，值得推廣。
3.二審中只有當事人申請提交新證據的才產生舉證期限問題，但二審送達的舉證通知書、舉證須知的內容應區別于一審案件，應限定于新證據的范疇，且該舉證通知書宜由審判庭送達。
(二)舉證責任的原則運用
《證據規定》第4-9條，初步建構了我國民事訴訟舉證責任分配規則體系，包括舉證責任分配的一般規則，倒置規則和特殊情況下舉證責任分配的原則三個部分，但這只是靜態的舉證責任問題，而動態中的舉證責任問題即舉證責任應如何在當事人雙方之間轉移，法律及司法解釋對此都沒有明文規定，而這恰是舉證責任分配的關鍵。在法官查明案件事實、形成內心確信之前，舉證責任(形式意義上的)會一直游移不定地在當事人之間轉換。由于舉證責任如此的不確定，法官可能在事實真偽不明又沒有法律的明文規定時，難以準確運用舉證責任分配規則，例如簡單地依照舉證責任一般規則進行判決，而沒有考慮特殊情況下的舉證責任分配規則。對于《證據規定》第7條的“公平原則和誠實信用原則”、“當事人舉證能力”等原則性規定，實踐中如何操作，法官常常感到難以把握。為此我們認為，有必要進一步完善我國舉證責任分配規則：
1.將法律要件分類說作為舉證責任分配適用依據，并結合我國國情，賦予其新的時代含義，即凡主張某種實體權利，或者要求法院確認某種法律關系存在的當事人，只應就產生該權利或法律關系的事實負舉證責任，無須就妨礙權利或法律關系產生的事實負舉證責任;凡主張某種實體權利或法律關系事實不存在的當事人，只對存在妨礙該權利或法律關系產生的事實負舉證責任;凡主張原來存在的實體權利或法律關系事實已經變更或消滅，或者是應當變更或消滅的，只應就存在變更、消滅實體權利或法律關系的事實負舉證責任。由此判斷哪些事實需要證明即證明對象，需要證明的事實由哪方當事人負舉證責任，在哪一點上進行舉證責任的轉換，以保障當事人雙方的訴訟權利的基本平衡。
2.注重誠實信用原則和公平原則在舉證責任分配中的運用。民事訴訟法中的誠信原則賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權力。但在貫徹這一原則時往往由于法律不能對日新月異的社會情況予以全面涵括而使法官面臨一種尷尬的情況。這種局限性不僅體現在實體法上，在程序法上亦大量存在。在證據制度上，由于法律無法對舉證責任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規定的情況下，應當以誠實信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權的依據，對克服成文法局限性有重大的意義。法官在對案件的舉證責任分配過程中，不但要注意分配結果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實信用原則的價值貫穿于法官分配舉證責任的全過程，無論是舉證責任分配的一般規則，或是舉證責任的倒置，還是特殊情形下的舉證責任負擔都應予以適用。然而司法實踐中，違反誠信原則和公平原則最常見的一種現象就是舉證妨礙，導致事實處于真偽不明的狀態。因此，在運用該原則時，還應注意綜合、客觀地考量當事人舉證能力。現實生活中由于某些客觀條件限制了當事人的舉證能力，并由此導致雙方訴訟地位的不平等，解決這個問題要求法官必須將舉證能力與證據距離進行綜合考量，即要求接近證據的一方(具有舉證方面的優勢，舉證能力相對而言要強些)承擔舉證責任，這樣可以節省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況出現。《證據規定》第4條對幾種類型的侵權糾紛，實行舉證責任倒置的責任分配方式，就是對證據距離加以考量的結果。
(三)舉證責任倒置案件的舉證責任分配問題
《證據規定》增加了實行舉證責任倒置的特殊侵權案件的種類，把產品缺陷侵權訴訟、共同危險侵權訴訟和醫療侵權訴訟囊括到實行舉證責任倒置的案件中，加強了對眾多處于社會弱者地位的社會群體的保護。同時，較為明確地規定了各種特殊侵權案件中雙方當事人各自應承擔的舉證責任，為法官處理這些特殊侵權案件提供了依據，有利于法制的統一。我們認為，在適用舉證責任倒置的案件中，必須十分注意原告對于基礎事實的舉證責任，還要注意被告對其行為與損害結果的因果關系的證明程度。
1.在醫療事故賠償糾紛一案中，因為“舉證責任倒置”并不能說明所有的案件事實都必須由醫院提供證據證明，特別是由于原告(患者家屬)的原因而不能收集到相關的證據時，必須將舉證責任轉移給被告(醫方)。雖然，《證據規定》第4條規定醫療糾紛適用舉證責任倒置，但醫方所承擔的舉證責任是特定的、關鍵的、部分的，患者家屬已充分舉證證明患者入院后得到正確有效的治療，意外發生后的搶救行為亦得到原告認可，這就排除了被告的搶救行為與患者的死亡之間存在因果關系的可能。
2.有種觀點認為，舉證責任倒置規則要求作為原告的患者提起醫療損害糾紛時，必須舉出證據，證明損害結果已客觀存在。并不是適用“倒置舉證”規則，患者就不需要提供任何證據，僅憑主觀感受就表示損害結果存在。如果患者不能證明其醫療損害結果存在，法院將會依法駁回他的起訴，或不予受理。我們認為這種觀點值得商榷。根據《證據規定》，醫院要免除責任，必須證明自己的醫療行為與損害結果不存在因果關系，而法官將該因果關系的舉證責任分配給了原告，前提必須是醫院對自己的醫療行為與當事人的損害事實無因果關系進行了舉證。
3.《證據規定》規定實行舉證責任倒置的8種比較典型的情形，但這并未窮盡應該實行舉證責任倒置的所有情況。根據舉證責任倒置的一般原理，對于一方是服務的提供者(管理者)，另一方是被動接受服務的社會公眾(被管理者)，社會公眾相對于服務的提供者處于社會弱者的地位，此時，如果社會公眾因為服務提供者提供的服務受到傷害而提起訴訟，為了維護社會的公平正義，維護社會弱者的合法權益，法律上需要將舉證責任轉移給被告，由被告舉證證明自己提供的服務與原告受到的損害沒有因果關系或者自己對于損害的發生沒有過錯，被告才能免除責任。因為不論從收集與案件有關的證據的難易程度，還是雙方進行訴訟的經濟實力，社會公眾都是明顯處于不利地位的。《證據規定》有關服務提供者與服務接受者的侵權糾紛實行舉證責任倒置的規定，只有產品責任侵權案件和醫療侵權案件兩種，并不能包括所有應當實行舉證責任倒置的情形，因此是不全面的。
綜上，我們認為，在實行舉證責任的案件中，并不是所有的案件事實都應當由被告承擔舉證責任，而是應由原告對案件基礎事實承擔舉證責任，由被告對其行為與損害結果是否存在因果關系以及是否存在過錯(包括證明原告存在故意或過失)承擔舉證責任;同時，《證據規定》沒有窮盡應當實行舉證責任倒置的所有案件，特別是那些社會公眾在接受服務過程中受到的損害、被管理者由于管理者的管理行為受到損害的案件，也應當實行舉證責任倒置。
(四)被告的答辯：權利還是義務
《證據規定》第32條規定“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”。該規定在實踐操作中產生了一些爭議，焦點在于答辯是被告的權利還是義務?
應該承認，該條“從文字來理解，被告在答辯期間屆滿前提出答辯狀，是被告的一項訴訟義務”。而《民事訴訟法》第113條規定“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀”、“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”，因此，學術界通說認為，“提出答辯狀是被告的權利”，“對被告來講，答辯權是辯論權中最基本的權利”。可見，在《民事訴訟法》未修改之前，要將答辯作為一種訴訟義務來要求是有些困難的。最高人民法院民一庭所編著的《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》稱，“本條規定主要還是倡導性條款，因為除了上文所述在答辯期間屆滿前不提交答辯狀將喪失提出管轄權異議的權利以外，被告的其他訴訟權利并不因為不提出答辯而受到任何影響。從這點來看，被告的這一義務類似于民法中的‘不真正義務’”。但是，在立法技術上，“倡導性條款”、“不真正義務”與“應當”是很難兼容的。《證據規定》起草者同時也承認：“根據本條規定，被告不提出答辯狀并不會產生答辯失權的效果”。所以，盡管《證據規定》中“本條規定在理論上可以給予較高的評價”，但目前并無實際意義。換言之，被告不在答辯期內提出書面答辯，對法庭審理，對被告訴訟權利的行使都不應也不會產生任何影響。
調研中有的法官還認為，《證據規定》只規定了被告提出書面答辯狀的期限，即應在答辯期屆滿前提出，但對不提出書面答辯狀的后果卻沒有規定，使得該條在實務操作中沒有實際價值。如被告未提出書面答辯狀的，對其各種訴訟權利均無任何影響，該規定形同虛設。還有些法官則進一步提出疑問：如果答辯僅是一種權利，那么被告在庭前不提出書面答辯，還可允許其在法庭調查階段以口頭陳述答辯，這又有悖設立舉證期限制度之初衷?當然，從目前的法律規定來看，不應因此而限制被告在其他階段的答辯權是有法可依的。然而，《證據規定》的立法者將答辯作為被告的一項義務予以規定，顯然其旨在對無正當理由不答辯，企圖拖延訴訟，搞證據突襲的被告進行制約。從這方面考慮，似乎將答辯界定為一種義務，更有利于促進訴訟。被告無正當理由不答辯，應承擔不利的法律后果。
二、人民法院調查收集證據
《民事訴訟法》規定了人民法院調查收集證據的兩種情形，一是當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據;二是人民法院認為審查案件需要的證據。但法律沒有對這兩種情形作出更明確的規定，實踐中容易出現法官過多依職權調查取證的情形。在由“職權主義”向“當事人主義”轉變的改革目標的指引下，作為改革的成果，《證據規定》在法院調查取證方面強調了“強化當事人的舉證責任，規范和弱化法院的調查取證權能”，并對法院依職權調查取證的范圍以有限列舉的方式做出了較嚴密的規定，嚴格限定了法院依職權的調查取證權，同時，對當事人申請查證的范圍作出較明確的規定。
(一)法院依職權主動調查證據
《證據規定》第15條對人民法院可以主動調查收集證據的情況做出了列舉規定，法官在第15條的規范下無任何自由裁量的空間。
在我國目前的法律環境下，公民的法律意識淡漠，很多人不懂得運用法律賦予的訴訟權利，在沒有委托律師或律師責任心或執業能力缺失的情況下，主動收集證據就顯得十分不足。而在有些證據不屬于當事人可申請法院調取的范圍，而這些證據又可能影響法官對整個案件事實的定性或案件主要事實的認定，或其他證據的認定有待該證據的獲得的情況下，法院如果在調查證據問題上過于超然，“撒手不管”，在證據“缺失”的情況下，仍依《證據規定》第64條的規定進行判斷，就會使很多文化素質較低或有其他不利因素的當事人因舉證不能而遭敗訴。對于這個問題，不同法院、不同法官的意見不盡相同，但是大多數法官認為，在這種情況下法院為實現判案的公正，使判決具有權威性和說服力，法官應適時、適當地行使釋明權，先告知當事人自己去調查取證并告知舉證不能的法律后果。如果當事人仍然不能或不愿去調查，根據《證據規定》，法院不應主動介入這些證據的調查。
我們認為，最高法院之所以做出這樣的規定是因為《民事訴訟法》對法院依職權主動調查證據的范圍過于寬泛，自由裁量權過大，對于同樣的情況可能會因為主觀理解的不同而造成不同的適用效果，因而有必要對“人民法院認為審理案件需要”做出嚴格解釋。但是，另一方面，應將法院調查取證限定在最小的范圍，以合乎《證據規定》的目的與宗旨。我們建議在將來的證據立法中對第15條增加一個兜底條款便于法院自由裁量。
(二)法院依當事人申請調查取證
根據我們的調查，當事人申請法院調查取證的情形主要有以下幾種：
1.由有關檔案部門管理檔案材料。這些部門的很多檔案材料不對外公開，且進行嚴格管理，一般當事人及訴訟代理人難以憑自己的能力調取，因而當事人有理由、有必要申請法院調取。例如工商管理材料、勞動爭議中處理勞動爭議的材料、人身傷害案中的傷害鑒定材料、買賣糾紛中涉及到的稅務材料、房產糾紛中的房產權證明、其他債務糾紛中有關銀行存款的材料、海關出入報關等。
2.證據材料掌握在對方當事人手中，該方當事人無法調取且該證據影響著主要案件事實的認定，例如醫患糾紛中院方的診斷記錄等。
3.涉及國家秘密、商業秘密、技術性材料和個人隱私的材料。
4.證人拒絕出庭作證或證人與當事人不在同一地或者證人在國外的，但證人證言對查明案件事實起著決定性影響的。
5.一些無文化、沒有調查取證能力且又無聘請律師代理的當事人的證據調查申請。
6.當事人因為經濟原因申請法院調查取證。
對于上述申請，第1-3項法院一般同意申請，第4-6項法院一般不同意，而是告知其申請法律援助。但對個人隱私，法院應如何調查，則存在不同的觀點。主張不宜調查的人認為，如果當事人因客觀情況不能收集涉及個人隱私的材料，法官去收集，有侵犯個人隱私之嫌。持可以調查的觀點則認為，根據《民事訴訟法》第120條的規定，涉及個人隱私的案件為不公開審理的范圍，為查明案件的真相，法院可應當事人的申請的范圍進行調查。我們認為，在個人隱私對案件的事實判斷具有相當程度的影響的情況下，既然《證據規定》規定個人隱私屬于法院可以根據當事人的申請調查的范圍，法院應把握好調查的尺度，應嚴格將調查的范圍限定在與本案案情密切相關的問題上，而不是凡當事人申請就予調查。
從上述材料可以看出當事人由于主客觀原因需要申請法院幫助收集調查證據的情形還是遠遠超出了第17條的列舉事項，但第17條第3款的兜底條款的規定給法官處理這些情形留下了較大的自由裁量空間。調查中，法官較一致地認為《證據規定》第17條的規定具有合理性和科學性。但是也有一些法官反映說，“客觀原因”的彈性過大，對其理解意見不一，實踐中造成了不同法院對同一或者類似情形做出了不同的處理，甚至同一案件由不同法官處理時，意見也不一致，這樣不利于法律適用的統一和協調，有損法律的威信。另一方面兜底條款的規定成為許多當事人申請法院調查取證的依據，然而在目前法院現有的司法資源范圍內又不可能一一同意當事人的申請。
我們認為，法官在理解和適用兜底條款時必須以誠實信用原則為指導，根據具體案件情況做出公正的判斷和處理。要注意把握“客觀原因”的認定標準。“客觀原因”應當是指超出當事人意志的、當事人無法控制的原因。對此應從嚴掌握，以強化當事人的舉證責任。當然此時當事人的訴訟能力并不是決定證據調查的唯一標準，法官還可運用釋明權對當事人的舉證能力予以彌補。
應當明確的是，法院是國家的審判機關，不是舉證責任的主體。法院接受當事人的申請調查證據，并不是所有進行調查的案件都能查清事實。對于法院不能查證的，敗訴的風險仍應由申請人承擔。
此外，對當事人申請調查取證，法院同意或不同意申請應以何種形式告知當事人的問題，我們認為，一般由審理案件的合議庭負責審查當事人的調查申請，如果不符合申請條件，由合議庭以通知書的形式予以駁回。至于當事人申請被駁回后，向受訴法院提出復議申請，由誰作為復議主體，法官們存在不同看法：有的主張由作出不予準許的合議庭或獨任法官答復，理由是只有承辦該案的法官、合議庭才了解案情，方能準確的作出答復，同時才能落實審判責任制;有的主張應根據案件的類別，由所在的業務庭庭長作出答復，理由是若由承辦法官、合議庭對復議作出答復，答復必然與原有的不予準許的通知書一樣，賦予當事人申請復議的權利形同虛設，而審判庭庭長負有管理本庭審判業務的職責，由庭長在聽取承辦的合議庭或獨任審判員的匯報后作出答復，有利于公平合理處理案件;有的主張由審判監督庭作出答復，理由是審判監督庭是法院內部專職審判監督事務的庭室，獨立于各審判業務庭之外，由審監庭作出答復，更為公平合理。
三、證人制度
審判實踐中，證人所作的證言一般都被視為效力很低的一種證據，不但不能作為單獨定案的依據，而且在和其他證據形成證據鏈時也僅具有參考的價值。究其原因，主要是：1.證人一般由當事人一方提供，和當事人一般都有比較密切的關系(不是親友就是鄰居)，很可能為了當事人的利益而作偽證或者對案件事實的描述與實際情況有較大的偏差，所以證人所作證言的可信度較小。2.證人經常在不同的時期作出不同的證言，例如在律師取證的時候作出的證詞和庭審過程中所作的證詞往往相矛盾。這一般是因為證人迫于傳統的人情關系或者某種原因而作出的行為，由于這種情況的存在，無疑會影響到證人證言的效力。3.在大部分案件中證人都沒有出庭作證，而是向法庭提交書面的證詞，因此無法當庭詢問證人，進一步了解證言的可信度或者發現證言存在的漏洞。鑒于以上三點原因，證人證言的采信率極低，造成證人證言作為一種證據在審判實踐中流于形式。
為了改變這種狀況，應從以下幾方面入手完善證據制度：
(一)規范證人資格
我國《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。不能正確表達意志的人，不能作為證人。”《證據規定》第53條補充規定：“待證事實與其年齡、智力狀況及精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。”雖然審判實踐中涉及無民事行為能力人或限制民事行為能力人作為證人的情形很少，但法官們仍普遍反映“不能正確表達意志”的標準不好認定。在審判實踐中還是傾向于將無民事行為能力人和限制民事行為能力人等同于不能正確表達意志的人，從而將未成年人和精神病人排除在證人范圍之外。
我們認為，由于證人提供的是事實陳述而不是意見陳述，因而證人的作證行為不同于一般的民事行為，不能以有無民事行為能力作為確定證人適格性的標準。只要是知道案件情況并能正確表達的人，即有能力以各種感覺進行觀察，能夠將觀察到的情況記憶下來并能夠敘述這些情況的人，就可以作為證人，而不論其是否是完全民事行為能力人。一般認為，對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，只要法官認為其具有觀察、記憶和陳述其意思的能力，就可以作為證人。而對這些能力的判斷，必須經過法庭審查。可采用由法官對該無民事行為能力人或限制行為能力人提問或測試的方式，提問或測試的內容應與待事實類似。
(二)證人出庭費用的承擔
對于證人費用的承擔，《證據規定》第54條第3款明確規定：“由提出證人的一方當事人先行支付，由敗訴方承擔。”在調研過程中，法官們普遍反映該規定過于原則，操作性不強。各法院在具體操作過程中的做法也并不一致。對于在何時支付費用，有的法院是在送達出庭作證的傳票時就向證人支付必要的費用，有的法院則是在證人作證完畢才支付;關于費用的范圍，普遍認為應包括誤工費、住宿費、伙食費、交通費;對于費用如何計算，有的法庭的做法是按實際支出，有的法院則是按一般會花費的標準，以防證人亂花費。也有法官提出，《證據規定》中規定證人出庭的費用都由敗訴方承擔，但是，當對方當事人提供的證人證言對案件的認定根本沒有起到任何作用時，如果該證人出庭的費用也要由敗訴方承擔，似乎對敗訴方不大公平，并且由于現行法律對當事人提出的證人沒有數據限定，勝訴方如果在起訴時就有足夠的勝訴把握，那不排除該方有利用該條規定提出本不必要的證人，故意增加對方當事人的負擔的可能。對申請方沒有交費的處理，有的法官認為應視為當事人撤回申請，有的法官則認為應裁定駁回當事人的申請。在調研過程中我們注意到思明區法院已就證人作證費用問題制定了詳細的規定。到思明區法院訴訟的當事人，如果要申請證人出庭作證的，必須在一定期限內預交證人的誤工補貼費、交通費和住宿費，否則視為撤回申請證人出庭作證的申請。誤工補貼的標準為每人每日按上年度廈門市在崗職工日平均工資計算，交通費按實際必需的費用計算，住宿費按廈門市國家機關一般工作人員前往其他經濟特區的出差住宿標準計算。另外，證人證言如果未被法官采信，費用由申請人承擔;如果部分被采信，由各方分別承擔;如果法院依職權傳喚證人出庭作證的，作證費由敗訴方承擔。我們認為，這一做法可以推行。
