內(nèi)容摘要：自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為存在故意犯罪停止形態(tài)中犯罪未遂和犯罪中止的特征，因而在認(rèn)定上主要存在著未遂犯說和中止說的爭議。準(zhǔn)確認(rèn)定放棄重復(fù)侵害行為的定性，需要從刑法理論出發(fā)正確認(rèn)定行為人之后放棄行為的性質(zhì)，并判斷侵害行為是否已經(jīng)實(shí)行終了。從這兩方面來看，未遂犯說更為合理。但也應(yīng)該看到，無論是未遂犯說還是中止犯說，在放棄重復(fù)侵害行為命題的論述上，缺乏類型化的思考。因此有必要從放棄重復(fù)侵害行為命題本身出發(fā)，厘清思路，構(gòu)建出放棄重復(fù)侵害行為的類型化特征。

　　關(guān)鍵詞：放棄重復(fù)侵害行為;犯罪未遂;犯罪中止;類型化特征

　　“放棄重復(fù)侵害行為”這一命題自提出以來，理論中多以行為人開槍射擊，因意志以外原因未命中目標(biāo)后，行為人自動(dòng)放棄再次進(jìn)行射擊為例進(jìn)行討論。行為人自動(dòng)放棄重復(fù)侵害的情形下，既存在由于行為人因意志以外原因而未得逞的成立犯罪未遂的特征，也存在行為人自動(dòng)放棄實(shí)施犯罪的成立犯罪中止的特征，此種情形“似乎同時(shí)具有未遂與中止的特點(diǎn)”。"成立犯罪未遂或是犯罪中止的定性上的差異，必然導(dǎo)致刑罰上的區(qū)別，因而這一命題又涉及行為人違法與責(zé)任評價(jià)方面的更深層次的討論。我國刑法學(xué)理論中，最初認(rèn)為放棄重復(fù)侵害行為成立犯罪未遂，之后該觀點(diǎn)受到質(zhì)疑和批判，成立犯罪中止的觀點(diǎn)逐漸被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同，成為通說。從故意犯罪停止形態(tài)理論出發(fā)，犯罪中止說存在一定的不足和欠缺;而犯罪未遂說將侵害行為限定為用槍殺人，亦存在缺乏類型化處理的問題。因此，對于放棄重復(fù)侵害行為的認(rèn)定及類型化特征仍有必要進(jìn)行深入思考。

　　一、放棄重復(fù)侵害行為的理論展開

　　(一)命題的提出

　　受蘇聯(lián)刑法理論的深刻影響，我國刑法理論中對“放棄重復(fù)侵害行為”命題的討論及觀點(diǎn)與蘇聯(lián)刑法理論保持一致，在較早的刑法學(xué)教科書中有所體現(xiàn)。如中央政法干部學(xué)校刑法教研室1957年編著的《中華人民共和國刑法總則講義》中寫道“中止可能重復(fù)實(shí)施的侵害行為，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪的中止行為，乃是一個(gè)有爭論的問題。例如，犯罪人開槍射擊被害人，在開第一槍后并未射中要害，雖然他還有再次射擊的可能性，但是并沒有實(shí)施射擊。在這種情況下，犯罪人既然已經(jīng)實(shí)施了為達(dá)到犯罪結(jié)果所必要的行為，這一點(diǎn)和前面所講的犯罪人舉刀要?dú)ⅲ谏形纯诚聲r(shí)的自動(dòng)中止不同，同時(shí)，這一行為的危害性也并不能因?yàn)闆]有開第二槍而消滅，這一點(diǎn)和前面所講的犯罪人在下毒藥后，由于以解毒藥防止了被害人死亡結(jié)果的發(fā)生不同。所以我們認(rèn)為中止可能重復(fù)實(shí)施的侵害行為，不能認(rèn)定是犯罪的中止行為，而仍應(yīng)依犯罪未遂負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，但這一情況可以在量刑的時(shí)候加以考慮。”再如，我國79年刑法制定以后，楊春洗教授編著的《刑法總論》中指出“在原蘇聯(lián)刑法理論中，放棄重復(fù)侵害行為是犯罪未遂，而不屬犯罪中止”。

　　隨著我國刑法理論的發(fā)展深入，上個(gè)世紀(jì)80年代，有學(xué)者開始撰文探討未遂犯說的不合理之處，主張放棄重復(fù)侵害行為成立犯罪中止。趙秉志教授在1984年發(fā)表的《放棄重復(fù)侵害行為應(yīng)屬犯罪中止》一文中提出，放棄重復(fù)侵害行為符合犯罪中止成立所需的自動(dòng)性、時(shí)間性、有效性的要求，同時(shí)這種情況沒有形成未遂狀態(tài)，因此對于放棄重復(fù)侵害行為的認(rèn)定，應(yīng)該屬于犯罪中止，而不能構(gòu)成犯罪未遂”。之后，犯罪中止的觀點(diǎn)逐漸被大多數(shù)學(xué)者所接受，90年代有學(xué)者在文章中寫道，“近年來，放棄重復(fù)侵害行為應(yīng)屬犯罪中止的觀點(diǎn)，日益得到愈來愈多的專家、學(xué)者和司法界人士的贊同和支持。”“犯罪中止說的主張進(jìn)而從學(xué)術(shù)討論的觀點(diǎn)，演變成為眾多刑法學(xué)教科書中所采用的通說。

　　(二)主要觀點(diǎn)

　　對于前述行為人開槍射擊這一命題，日本刑法在實(shí)行行為終了問題的論述中有所涉及，主要存在以下三種觀點(diǎn)：第一，牧野英一、宮本英脩等學(xué)者主張按照行為人的犯罪計(jì)劃來認(rèn)定是否放棄了實(shí)行的繼續(xù)，進(jìn)而判斷成立犯罪中止與否;第二，直松正持等學(xué)者主張按照客觀上結(jié)果是否有可能發(fā)生來判斷，即第一次開槍未命中即成立犯罪未遂;第三，平野龍一、大冢仁、大谷實(shí)等學(xué)者主張，應(yīng)綜合考慮行為的客觀情況與行為人的主觀情況來判斷，即按照實(shí)際情況認(rèn)定成立何種犯罪形態(tài)。目前，第三種觀點(diǎn)，即折中說，在日本受到多數(shù)學(xué)者的贊同。

　　與日本刑法理論中就上述命題的主要觀點(diǎn)類型相同，當(dāng)前我國刑法理論中對放棄重復(fù)侵害行為的認(rèn)定，也主要存在傳統(tǒng)的未遂犯說、通說中止犯說以及折中說三種觀點(diǎn)，簡要概括如下：

　　第一，未遂犯說。未遂犯說認(rèn)為，在這種情況下(已經(jīng)實(shí)施侵害行為，因行為人意志以外原因而未造成危害后果)，犯罪行為已經(jīng)實(shí)行終了，預(yù)期的危害結(jié)果有沒有發(fā)生，是由于犯罪人意志以外的原因，因此，完全符合未遂犯的特征。有學(xué)者指出，從犯罪構(gòu)成理論上說，開槍者的行為完全具備犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件，行為人中止射擊的行為是相對于第二槍、第三槍而言的，不具有中止第一槍的追溯力，因此不能從主觀上認(rèn)定行為人的行為沒有實(shí)行終了，不可能認(rèn)定為犯罪中止。

　　第二，中止犯說。中止犯說認(rèn)為，在放棄能夠重復(fù)實(shí)施的侵害的場合，完成整個(gè)犯罪的實(shí)行行為并沒有實(shí)行終了，預(yù)期的危害結(jié)果尚未發(fā)生，犯罪人完全有條件繼續(xù)犯罪，在能夠進(jìn)一步實(shí)施侵害的情況下，出于本人意志，自動(dòng)中止了實(shí)行行為，或者在預(yù)期的危害結(jié)果發(fā)生之前，自動(dòng)有效地避免了預(yù)期結(jié)果的出現(xiàn)，完全符合中止犯的要件。“中止犯更多的是體現(xiàn)了對行為人放棄重復(fù)侵害行為中放棄的意愿和行為的肯定評價(jià)，一定程度符合中止犯所具有的鼓勵(lì)行為人放棄實(shí)施犯罪的價(jià)值追求。

　　第三，折中說。折中說認(rèn)為，放棄重復(fù)侵害的行為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，即根據(jù)案件的實(shí)際情況，既可能存在未遂的情況，又可能存在犯罪中止的情況。即已經(jīng)實(shí)施的侵害行為因行為人意志以外的原因未發(fā)生預(yù)期的危害結(jié)果，構(gòu)成未遂;后來放棄能夠重復(fù)實(shí)施的侵害行為，成立中止。而在同時(shí)成立犯罪未遂、犯罪中止時(shí)，定性上要按照重行為吸收輕行為的原則，以未遂犯論處。四筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)割裂了犯罪行為，違背了故意犯罪停止形態(tài)的基本理論;同時(shí)，該觀點(diǎn)以實(shí)行行為包括主觀、客觀在內(nèi)的整體構(gòu)造為前提，存在認(rèn)定上標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。

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