摘 要：互聯網專條中的“惡意不兼容”，具有經濟現象的描述性、內涵外延的伸縮性和邊界的模糊性，與反壟斷法和電子商務法的相關法條形成交疊，涉及反不正當競爭法與反壟斷法不同的調整定位和規制邏輯。“惡意不兼容”由主客觀要素所構造，但具有規范文本的不完全性和語義學上的判斷余地。“惡意”由“故意+惡性”構成，“惡性”應基于市場競爭的本性，以是否具有正當競爭利益為判斷核心。“不兼容”具有網絡語境下的特殊含義，但又有類型化和行為涵攝上的不確定等難題。與反壟斷法的規制邏輯不同，反不正當競爭法意義上的“網絡不兼容”，以競爭自由和正當競爭為原則，以“惡意不兼容”為例外。對于“惡意不兼容”所涉及的法條競合問題，應基于原則、政策與規則的差序關系，根據競爭法理念和適用規則，區分優位性吸收、有限補充與排斥等不同選項，以此厘清競合性法條的選擇適用。

　　關鍵詞：互聯網專條;惡意;不兼容;二選一;法條競合

　　網絡環境下的兼容和不兼容，本質上屬于開放與封閉的選擇問題。無論是在國內還是國外，互聯網平臺為維護平臺秩序和用戶利益，往往通過平臺協議選擇開放或者封閉，以構建符合自身需求的平臺生態環境。我國互聯網底層創新相對缺乏，互聯網平臺同質化嚴重，導致應用層面的市場競爭異常激烈，以至于“屏蔽”“封禁”“封殺”“封鎖”“二選一”等涉網絡不兼容現象持續成為我國互聯網產業競爭的討論熱點。鑒于此，本文主要討論《反不正當競爭法》中的“惡意不兼容”規制問題，兼及其他法律相關規定的關聯性適用。

　　一、“惡意不兼容”的規范結構

　　2017年修訂的《反不正當競爭法》增設第12條，對網絡不正當競爭行為作出專門規定，此即網絡不正當競爭的專門條款，俗稱“互聯網專條”①。互聯網專條對網絡不正當競爭行為作出列舉加概括的規定，該條第2款前三項列舉了三種類型化的網絡不正當競爭行為，其中第3項規定了“惡意不兼容”行為，即“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”。該條第2款前兩項規定的兩類行為②具有更強的確定性，其明顯來源于對此前特定案例的歸納提煉，對行為特征的表述具有封閉性和準確性，適用對象和適用條件明確，相較而言，惡意不兼容條款在行為特征表述上相對模糊，適用范圍具有不確定性。

　　“惡意不兼容”條款自《反不正當競爭法(修訂草案)》(2017年2月22日全國人大常委會第二十六次審議)首次寫入互聯網專條③后，即未再變動。從該條款的規定及其規范語境(上下文)來看，可以對其規范結構作如下分析：

　　(一)構成“惡意不兼容”的背景因素

　　根據《反不正當競爭法》第12條第2款“序言”的規定，“惡意不兼容”是經營者“利用技術手段”，“通過影響用戶選擇或者其他方式”，實施的一種“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”。據此，“利用技術手段”“通過影響用戶選擇或者其他方式”及“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”，均屬于界定和解釋某一行為是否構成“惡意不兼容”的背景因素。

　　(二)“惡意不兼容”行為的構成

　　對于“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”，法條規定的構成要素為：(1)惡意;(2)針對的是“其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”;(3)“不兼容”。第二項要素顯然易于判斷，因而第一、三項要素成為判斷的核心。“惡意”是主觀因素，“不兼容”是客觀因素或行為特征。

　　結合《反不正當競爭法》第12條第2款“序言”的規定，“惡意不兼容”是經營者“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”，“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”。其中，“利用技術手段”是為了表達和彰顯互聯網不正當競爭行為的獨特性，立法者的本意是將其作為與其他不正當競爭行為的區別性特征。①但是，這一規定實際上未必能夠十分準確地達到此目的，因為在法律適用中通常不需要特別關注和考量“技術手段”。“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”，本身就是“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”的一種具體形式，通常也就不再需要單獨判斷是否“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”。

　　盡管如此，《反不正當競爭法》第12條第2款“序言”的規定仍構成惡意不兼容條款的體系基礎和解釋背景，界定了其基本調整方向，構成其體系解釋的有機組成部分。

　　二、“惡意”的構成和判斷

　　(一)“惡意”的事實與價值二重性

　　“惡意”是一種主觀狀態和主觀定性。②“惡意”既是一種主觀要件，也是事實要件，體現的是主觀性事實。同時，“惡意”還是一種評價性要件，體現是非標準和價值取向。“惡意不兼容”規定中的“惡意”兼有兩重屬性，但以價值性為主導。或者說，“惡意”由“故意”和“主觀上的惡性”所構成。故意屬于事實范疇，即希望或者放任不兼容行為發生的主觀狀態，性質上屬于中性的事實。“主觀上的惡性”則是對故意的進一步評價和限定，即除具有故意外，還具有不正當的主觀意圖或者目的，而這屬于價值評價的范疇。當然，不正當性的評價仍需要基于一定的事實。

　　就互聯網專條中的“惡意不兼容”而言，由于不兼容本身未必不正當，但以一個確切的詞語限定其禁止范圍并非易事，于是立法者選定了“惡意”這一帶有主觀性和評價性的限定詞。“惡意”自帶否定性色彩，且有足夠靈活的解釋余地，以其限定此類行為確實比較保險。但是，究竟如何界定和具體認定“惡意”，立法者在當時亦未必有清晰認識，大概率只是想選擇一個大而化之，且又不會出差錯的詞語完成條文的表達。至于將來如何界定和認定，就交由執行者去解決。這種解讀既符合立法的慣常邏輯，也不悖立法與司法的分工。既然立法者對“惡意”未作明確的預想，那么對其解讀無非是既要考察“惡意”的一般法律含義，又要結合網絡不正當競爭的特殊之處，在一般與特殊相結合的基礎上求得妥當的解釋。鑒于此，有必要先探討“惡意”的一般界定，然后再尋求其特殊含義。

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