本篇法學(xué)論文探討行政法規(guī)和司法解釋的沖突適用，最高人民法院與最高人民檢察院的司法解釋以其獨(dú)有的靈活性與適時(shí)性，起到了彌補(bǔ)法律漏洞，保障法律實(shí)施的作用。這就要求司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行法律解釋時(shí)，不可忽視了體系解釋方法的適用。最高人民法院與最高人民檢察院在進(jìn)行司法解釋時(shí)，尤其是與其他法律存在交叉領(lǐng)域時(shí)，應(yīng)廣泛的關(guān)注其他部門法所做之規(guī)定，將相關(guān)條款的解釋融入到整個(gè)法律體系之中。

　　《行政法學(xué)研究》是由中華人民共和國(guó)新聞出版總署、正式批準(zhǔn)公開發(fā)行的優(yōu)秀期刊。自創(chuàng)刊以來(lái)，以新觀點(diǎn)、新方法、新材料為主題，堅(jiān)持"期期精彩、篇篇可讀"的理念。行政法學(xué)研究?jī)?nèi)容詳實(shí)、觀點(diǎn)新穎、文章可讀性強(qiáng)、信息量大，眾多的欄目設(shè)置，行政法學(xué)研究公認(rèn)譽(yù)為具有業(yè)內(nèi)影響力的雜志之一。行政法學(xué)研究并獲中國(guó)優(yōu)秀期刊獎(jiǎng)，現(xiàn)中國(guó)期刊網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)全文收錄期刊。

　　從發(fā)布的主體看行政法規(guī)與司法解釋完全屬于兩個(gè)不同的系統(tǒng)，然而此二者之間卻會(huì)因?qū)ν环申P(guān)系的作出不同之規(guī)定，而使案件在法律適用產(chǎn)生沖突。當(dāng)此種沖突產(chǎn)生時(shí)，對(duì)于究竟司法解釋與行政法規(guī)的適應(yīng)孰先孰后的問題，無(wú)論是實(shí)踐中還是理論上都存在著不小的爭(zhēng)議。因此，行政法規(guī)和司法解釋的優(yōu)先效力著實(shí)需要進(jìn)行更進(jìn)一步的探討。

　　二、概述

　　(1)行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國(guó)家各項(xiàng)行政工作，根據(jù)憲法和法律，并且按照《行政法規(guī)制定程序條例》的規(guī)定而制定的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化、外事等各類法規(guī)的總稱;是指國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，按照法定程序制定的有關(guān)行使行政權(quán)力，履行行政職責(zé)的規(guī)范性文件的總稱。行政法規(guī)的制定主體是國(guó)務(wù)院，行政法規(guī)根據(jù)憲法和法律的授權(quán)制定、行政法規(guī)必須經(jīng)過(guò)法定程序制定、行政法規(guī)具有法的效力。行政法規(guī)一般以條例、辦法、實(shí)施細(xì)則、規(guī)定等形式作成。發(fā)布行政法規(guī)需要國(guó)務(wù)院總理簽署國(guó)務(wù)院令。它的效力次于法律、高于部門規(guī)章和地方法規(guī)。[1]

　　(2)司法解釋就是依法有權(quán)做出的具有普遍司法效力的解釋。廣義上是指，每一個(gè)法官審理每一起案件，都要對(duì)法律做出理解，然后才能夠具體適用。因此，必須對(duì)法律做出解釋，才能做出裁判。每一個(gè)案件都要這樣做。由最高法院對(duì)具體適用法律的問題，作出的解釋就是司法解釋。司法解釋只能由有權(quán)機(jī)關(guān)做出。具有普遍的司法效力，有關(guān)司法機(jī)關(guān)在辦案中應(yīng)當(dāng)遵照?qǐng)?zhí)行。應(yīng)該嚴(yán)格依法進(jìn)行。沒有法律具體明確規(guī)定的，也要嚴(yán)格依照法律的精神和法律的原則作出解釋，供審判工作中具體適用。

　　司法解釋是法律解釋的一種。屬正式解釋。司法機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)的具體應(yīng)用問題所做的說(shuō)明。但是在國(guó)內(nèi)，司法解釋包括最高人民法院和最高人民檢察院的解釋。司法解釋具有法律效力，但是不可以與其上位法即憲法和法律相沖突。法院判決時(shí)也不可以直接引用司法解釋。[2]

　　從理論上而言的司法解釋只應(yīng)對(duì)個(gè)案產(chǎn)生效力，并不具有普遍約的束力。然而我國(guó)的具體國(guó)情導(dǎo)致現(xiàn)階段司法解釋并非主要在法律適用的過(guò)程中產(chǎn)生的，也非針對(duì)具體個(gè)案，而是由司法機(jī)關(guān)針對(duì)普遍性的法律應(yīng)用之問題作出的系統(tǒng)的具體規(guī)范性的解釋。在中國(guó)目前最受非議，被指責(zé)為超越司法解釋權(quán)的“司法立法”就是指這一類司法解釋。[3]此類司法解釋的存在，使得司法解釋和行政法規(guī)有了發(fā)生沖突的可能性。

　　三、實(shí)踐中出現(xiàn)的案例

　　徐某，男，23歲，因?qū)﹃惸硨?shí)施故意傷害致其一只眼睛失明于2007年3月被公安機(jī)關(guān)刑事拘留并被依法逮捕。就在公安機(jī)關(guān)偵查期間，徐某身體出現(xiàn)嚴(yán)重不適，送醫(yī)診斷結(jié)果為肺部感染，胸部有大量積液。醫(yī)院方面認(rèn)為徐某病情十分嚴(yán)重，如不及時(shí)治療會(huì)存在生命危險(xiǎn)。此時(shí)對(duì)于徐某是否應(yīng)當(dāng)取保候?qū)徔词厮c駐看守所檢查室產(chǎn)生了分歧。

　　看守所方面認(rèn)為，在徐某病情嚴(yán)重的情況下，可以適用《中華人民共和國(guó)看守所條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)的相關(guān)規(guī)定，向公安機(jī)關(guān)提出變更強(qiáng)制措施的建議，而相關(guān)公安機(jī)關(guān)則依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為徐某病情嚴(yán)重，可以進(jìn)行取保候?qū)徱员氵M(jìn)行進(jìn)一步治療。

　　而駐看守所檢察室則反對(duì)將徐某取保候?qū)彙Ｒ驗(yàn)椤豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》)中有對(duì)于病情嚴(yán)重但仍然可能構(gòu)成嚴(yán)重危害社會(huì)治安的暴力犯罪，并不適用取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定。對(duì)于司法解釋與行政法規(guī)的效力問題，檢察室認(rèn)為《規(guī)則》作為司法解釋，是在《解釋》之后所作出的，一方面新法優(yōu)于舊法，其效力也就優(yōu)于《解釋》，另一方面既然按照實(shí)踐中所形成的慣例，即司法解釋與其解釋的法律具有同等效力，司法解釋本身的效力也理所當(dāng)然的高于《條例》，因而公安機(jī)關(guān)適用《條例》和《解釋》之規(guī)定不當(dāng)。

　　而且，在刑事訴訟過(guò)程中，看守所應(yīng)首先履行期作為保障刑事強(qiáng)制措施的職能，在刑事訴訟過(guò)程中也應(yīng)該優(yōu)先適用刑事訴訟之規(guī)定。因此，建議公安機(jī)關(guān)收押。對(duì)此看守所方面認(rèn)為，《規(guī)定》作為部門規(guī)章，不能對(duì)行政法規(guī)《條例》產(chǎn)生效力。另一方面，關(guān)于司法解釋與其所解釋的法律的效力是否等同的問題，法律中也并不存在明確的規(guī)定。法律中明確規(guī)定的事立法解釋與法律本身具有同等的效力而關(guān)于司法解釋與行政法規(guī)效力的比較就更不存在任何的相關(guān)規(guī)定了。而《規(guī)則》作為人民檢察院作出的司法解釋其效力也只能對(duì)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的辦案流程進(jìn)行規(guī)范，看守所方面因此拒絕收押。[4]

　　四、實(shí)踐中的做法

　　在實(shí)踐中，一般將司法解釋的效力等同于它所解釋的法律的效力，效力高于行政法規(guī)。司法解釋被視為是法律的補(bǔ)充，與法律具有同等的效力。

　　實(shí)踐中出現(xiàn)此種狀況的原因，是行政法與刑法存在交叉領(lǐng)域，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)職權(quán)的重合。具體而言行政機(jī)關(guān)依照相關(guān)授權(quán)可以制定相應(yīng)的行政規(guī)章，而法律和人大常委會(huì)授予了最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)相關(guān)刑事法律的適用作出解釋之權(quán)力。然而，法律和人大常委會(huì)的授權(quán)只是明確了司法機(jī)關(guān)具有解釋相關(guān)刑事法律的權(quán)力，但對(duì)司法解釋的效力與法律本身的效力的關(guān)系并未提及，在相關(guān)法律中也并沒司法解釋的效力與法律的效力關(guān)系的明確規(guī)定。然而在司法實(shí)踐之中形成了司法解釋效力等同于法律效力這習(xí)慣做法，筆者認(rèn)為形成這種狀況的一個(gè)重要原因就是司法解釋的實(shí)用價(jià)值：因?yàn)樗痉ń忉屧谶m時(shí)性、便捷性和專業(yè)性方面表現(xiàn)出了很大的優(yōu)勢(shì)，一方面，適用起來(lái)更加便捷，另一面因其更具專業(yè)性，也易被接受。

　　五、理論上的爭(zhēng)論

　　理論界對(duì)于司法解釋與行政法規(guī)的效力高低問題形成了很大的分歧，因此該案例引起了很大的爭(zhēng)議。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為司法機(jī)關(guān)既然被授予了解釋法律的權(quán)力，司法解釋是對(duì)人大及其常委會(huì)制定的法律的解釋，其解釋一個(gè)前提就是與法律的意思保持一致，否則就不能被稱作“解釋”。持有此觀點(diǎn)的學(xué)者將司法解釋與法律的關(guān)系類比為民法中的“主物與從物”：他們司法解釋附著在法律上，其效力也應(yīng)附著在法律之上，此時(shí)法律作為“主物”，司法解釋作為“從物”，這樣司法解釋就理應(yīng)與其所解釋的法律具有同等之效力。而法律的效力地高于行政法規(guī)是無(wú)可爭(zhēng)議的，因而“從物”司法解釋的效力也就應(yīng)當(dāng)高于行政法規(guī)的效力。　另有學(xué)者并不認(rèn)同司法解釋效力就一定高于行政法規(guī)的觀點(diǎn)，持有此種觀點(diǎn)的學(xué)者從司法解釋與立法解釋的區(qū)別來(lái)認(rèn)識(shí)司法解釋的效力。他們認(rèn)為與法律的效力等同的應(yīng)為立法解釋而非司法解釋，司法解釋的定義為“由國(guó)家司法機(jī)關(guān)包括法院和檢察院，在適用法律過(guò)程中就具體應(yīng)用法律的問題所作的解釋”。[5]根據(jù)其定義，司法解釋并不具備普遍約束力，目前司法解釋的普遍約束力缺乏理論上的合理性。而行政法規(guī)是我國(guó)法律的正式淵源，這是在《憲法》中得到了確認(rèn)的。[6]行政法規(guī)具有普遍約束力，而司法解釋僅限于司法過(guò)程中具體法律問題的適用，司法解釋效力并不高于行政法規(guī)。

　　但上述觀點(diǎn)中仍存在一個(gè)問題，在司法過(guò)程中具體法律問題的適用時(shí)，司法解釋和行政法規(guī)的效力何者優(yōu)先?例如案例中的情況，到底該適用《條例》還是《規(guī)則》?就這個(gè)問題而言，筆者認(rèn)為在司法解釋中應(yīng)充分尊重行政機(jī)關(guān)的意思，此時(shí)司法解釋不是一個(gè)正面開展的過(guò)程，而是通過(guò)肯定與尊重行政機(jī)關(guān)的解釋來(lái)間接表達(dá)對(duì)法律的理解。[7]

　　六、沖突的原因

　　行政法規(guī)與司法解釋產(chǎn)生沖突的原因是因二者在適用過(guò)程中產(chǎn)生了競(jìng)合關(guān)系，而這種競(jìng)合關(guān)系的產(chǎn)生原因是多方面的，其中固然有各部門法之間所存在的固有的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，也存在當(dāng)前具體國(guó)情所導(dǎo)致的原因，如立法體制、行政處罰制度等制度上的問題。具體而言，主要包含以下幾點(diǎn)：

　　1.權(quán)限不清

　　首先，從刑事立法的角度講，無(wú)論是是《刑法》還是《刑事訴訟法》歷經(jīng)數(shù)次修改仍存在在適用過(guò)程中需要予以具體細(xì)化的條款另一方面，從行政立法角度講，各部門之間缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，往往會(huì)導(dǎo)致法律浪費(fèi)與法律沖突問題的出現(xiàn)。

　　2.獨(dú)特的行政處罰制度

　　自改革開放以來(lái)，隨著社會(huì)生活的方方面面呈爆炸式增長(zhǎng)，極具靈活性的行政法規(guī)便被廣泛適用。而我國(guó)傳統(tǒng)行政文化中對(duì)行政權(quán)力的推崇，也為行政處罰的廣泛適用提供了條件。這就使得行政處罰與刑事制裁存在極大的競(jìng)合，這也就會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致行政法規(guī)同刑事法律以及相關(guān)司法解釋的沖突。

　　3.權(quán)利范圍

　　在我國(guó)，行政機(jī)關(guān)往往具有雙重職能。如本文案例中所提到的看守所，一方面具有行政管理職能，另一方面還有保障刑事強(qiáng)制措施的職能，而在案例中正是由于雙重職能的存在。此種原因?qū)е碌姆蛇m用的沖突大多體現(xiàn)在程序法上。

　　4.案件性質(zhì)復(fù)雜導(dǎo)致部門法的交叉

　　某些特殊性質(zhì)的案件往往也會(huì)導(dǎo)致法律適用上的交叉，如偷稅等稅務(wù)案件就是極為典型的例子。這類案件行為本事即是行政違法的行為又屬刑事制裁的范疇，而法律并未對(duì)二者如何銜接作出明確規(guī)定。從程序法上看，行政訴訟與刑事訴訟的關(guān)系不同于二者與民事訴訟的關(guān)系，刑事訴訟或行政訴訟可以附帶民事訴訟，而行政訴訟與刑事訴訟卻不能附帶進(jìn)行。兩種訴訟在程序上如何進(jìn)行，也會(huì)引起法律適用的沖突。

　　七、解決沖突的方法

　　關(guān)于行政違法與刑事犯罪的界限，在理論上的爭(zhēng)議難分高下，很難判斷哪種說(shuō)法更有道理，在行政法與刑法不可比避免的出現(xiàn)交叉的情況下，加強(qiáng)部門之間的協(xié)作是解決沖突的一個(gè)重要途徑。行政法規(guī)與司法解釋沖突的一個(gè)重要原因是兩種觀點(diǎn)關(guān)于司法解釋的概念不在同一個(gè)平面上，一個(gè)為具有普遍約束力的司法解釋，另一個(gè)則可以說(shuō)是司法解釋的原旨主義觀點(diǎn)。這兩種爭(zhēng)論并沒有消除實(shí)踐中的混亂。因此，一些解決沖突的方法顯得更為重要與實(shí)際。

　　1.建立最高人民法院、最高人民檢察院與國(guó)務(wù)院之間的溝通和文書備案制度

　　做出司法解釋的最高人民法院、最高人民檢察院與制定行政法規(guī)的國(guó)務(wù)院之間缺乏必要的溝通，在作出司法解釋與制定行政法規(guī)是缺少必要的協(xié)調(diào)，因而導(dǎo)致司法解釋和行政法規(guī)就容易在內(nèi)容上出現(xiàn)了沖突，如果三者這間能有效協(xié)商，司法解釋和行政法規(guī)的沖突不是不可避免的。具體而言，在制定行政法規(guī)和作出司法解釋時(shí)應(yīng)充分溝通，建立法律備案制度，即司法解釋作出后應(yīng)該向國(guó)務(wù)院法制部門備案，而行政法規(guī)制定后也應(yīng)向最高人民檢察院與最高人民法院備案，備案的內(nèi)容不僅應(yīng)該包括生效文書還應(yīng)包括立法草案，立法討論記錄等等。這樣有助于三者相互之間對(duì)司法解釋和行政法規(guī)的理解。

　　2.全國(guó)人大常委會(huì)的裁決

　　根據(jù)《憲法》規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)法律有立法解釋權(quán)，其對(duì)法律的解釋效力等同于法律。當(dāng)司法解釋與行政法規(guī)發(fā)生沖突時(shí)，雙方可以提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)作出裁決，適用行政法規(guī)還是適用司法解釋。這種裁決有其合法性，因?yàn)閲?guó)務(wù)院和最高人民法院、最高人民檢察院都是由全國(guó)人大產(chǎn)生并對(duì)全國(guó)人大負(fù)責(zé)受全國(guó)人大監(jiān)督的。

　　3.規(guī)范司法解釋

　　另一方面，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)司法解釋的審查。全國(guó)人大常委會(huì)不僅要承擔(dān)立法解釋的任務(wù)，還要承擔(dān)其應(yīng)有的監(jiān)督作用。不僅要在行政法規(guī)與司法解釋發(fā)生沖突之時(shí)擔(dān)任“裁判員”的角色，還可以在平時(shí)加強(qiáng)對(duì)司法解釋的監(jiān)督審查，這種審查包括審查司法解釋是否違法《憲法》與相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，違反的應(yīng)予以撤銷;是否與之前存在的相關(guān)規(guī)定存在沖突與矛盾，存在沖突的則及時(shí)作出裁決，擇優(yōu)者而適用;是否存在因社會(huì)發(fā)展而導(dǎo)致相關(guān)司法解釋不適宜的情形，對(duì)此應(yīng)要求作出解釋的機(jī)關(guān)及時(shí)修改、補(bǔ)充與完善。

　　4.立法解釋的“覺醒”

　　司法解釋存在的空間在于它的適時(shí)性、便捷性和專業(yè)性，而現(xiàn)今司法解釋不僅具有較高的效力而且大量適用，甚至形成了司法解釋有“司法立法”的效果，這種現(xiàn)象產(chǎn)生的一個(gè)重要原因是立法解釋的缺位。

　　立法解釋與所解釋的法律在效力上具有一致性，立法解釋的“覺醒”勢(shì)必將減少司法解釋的空間，也同時(shí)減少了與行政法規(guī)的沖突空間，這也能使司法解釋回到傳統(tǒng)的范疇，使其只針對(duì)具體案件的適用。