1土地上房屋征收補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)狀

　　1.1協(xié)商制度的提出

　　《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》已于2011年1月19日國(guó)務(wù)院第141次常務(wù)會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自公布之日起施行。至此，原有的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》已經(jīng)正式被取代。其中，最為引人注目的是該條例明確對(duì)征收的程序做出規(guī)定，那就是必須公開(kāi)、透明，讓人民群眾廣泛參與，與人民群眾進(jìn)行充分協(xié)商。

　　1.2社會(huì)主流的反應(yīng)

　　征收程序中協(xié)商制度的提出反映了政府能對(duì)民生問(wèn)題適時(shí)的做出政策調(diào)整，并預(yù)示著原先“官本位”模式下奉行的“秩序控制型”基本觀念開(kāi)始向“民本位”模式所奉行的“當(dāng)事人自治型”基本觀念的轉(zhuǎn)換，這引起了社會(huì)各界的關(guān)注與認(rèn)同。中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組副組長(zhǎng)、辦公室主任陳錫文更是進(jìn)一步提出了集體土地征收應(yīng)當(dāng)遵循國(guó)有土地征收同樣的原則，公共利益征收補(bǔ)償完全可以通過(guò)農(nóng)民和政府的協(xié)商、談判形成補(bǔ)償價(jià)格，從而形成一個(gè)“事實(shí)上”的價(jià)格。

　　1.3土地上房屋征收協(xié)商的實(shí)施

　　根據(jù)對(duì)某市的拆遷安置宣傳提綱進(jìn)行分析，筆者發(fā)現(xiàn)，土地上房屋征收補(bǔ)償中的協(xié)商早已存在，并隨著客觀環(huán)境不斷的變化發(fā)展。該市2000年A新區(qū)征用農(nóng)村集體土地拆遷區(qū)域內(nèi)總面積約18萬(wàn)平方米，涉及人口約2000人。按政策限定的安置對(duì)象為：凡在拆遷區(qū)域內(nèi)對(duì)被拆遷房屋具有合法所有權(quán)和使用權(quán)的單位、個(gè)人均列為安置對(duì)象。對(duì)無(wú)房屋所有權(quán)證房屋特別規(guī)定：違章建筑或超過(guò)使用期限的臨時(shí)建筑不予安置和補(bǔ)償。但對(duì)個(gè)別違章戶(hù)，又是特困戶(hù)的，無(wú)其他房源，在摸底數(shù)據(jù)經(jīng)審查的前提下，可給予適當(dāng)安置，做到居者有其屋。然而到了2009年，該市B新區(qū)征用農(nóng)村集體土地政策限定的安置對(duì)象已經(jīng)發(fā)展為：凡在本拆遷范圍內(nèi)，具有合法所有權(quán)證和使用權(quán)證的單位、個(gè)人以及在本拆遷范圍內(nèi)擁有2004年10月26日前建造的無(wú)產(chǎn)權(quán)房屋且具有集體經(jīng)濟(jì)組織身份的村民均為安置對(duì)象。而同為2009年，該市火車(chē)站周邊配套項(xiàng)目征用農(nóng)村集體土地政策限定的安置對(duì)象則限定為：凡在本拆遷范圍內(nèi)，已規(guī)劃部門(mén)批準(zhǔn)的規(guī)劃紅線為準(zhǔn)，具有合法所有權(quán)證和使用權(quán)證的單位、個(gè)人以及在本拆遷范圍內(nèi)具有集體經(jīng)濟(jì)組織身份的村民均為安置對(duì)象。可見(jiàn)，拆遷征地補(bǔ)償過(guò)程中的協(xié)商結(jié)果在實(shí)際應(yīng)用中不僅隨著時(shí)間發(fā)展，還有可能根據(jù)不同區(qū)域產(chǎn)生相應(yīng)變化。

　　2土地上房屋補(bǔ)償程序中的協(xié)商

　　2.1協(xié)商的概念

　　隨著建設(shè)和諧社會(huì)的指導(dǎo)思想不斷深入人心，公共行政的方式開(kāi)始趨向多元化，協(xié)商行政得到了越來(lái)越多的空間。協(xié)商行政是一種行政理念，在協(xié)商、妥協(xié)、和解為特征的參與形式中，尋求合意，并在合意的基礎(chǔ)上做出決定。當(dāng)事人不僅能獲得程序上的參與，而且可以對(duì)結(jié)果施加實(shí)質(zhì)性的影響，體現(xiàn)了對(duì)過(guò)程和結(jié)果的雙重控制作用。

　　2.2協(xié)商的基礎(chǔ)——可處分性

　　行政理念不管發(fā)展到哪個(gè)階段，都離不開(kāi)將依法行政作為基礎(chǔ)。從司法制度方面進(jìn)行解讀，協(xié)商行政與現(xiàn)行法律確定的行政復(fù)議和解制度有一定的淵源。然而司法行政復(fù)議和解制度從法律明令禁止到政策性積極探索，再發(fā)展到法規(guī)明確肯定，花費(fèi)了將近20年時(shí)間。 1989年《行政訴訟法》規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”直到2006年，在構(gòu)建和諧社會(huì)理念的指導(dǎo)下，和解才作為一種化解行政爭(zhēng)議機(jī)制的特殊作用得到充分肯定。

　　之所以和解制度的出臺(tái)如此艱難，主要是司法學(xué)界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期普遍認(rèn)為行政權(quán)力是絕對(duì)不可以處分的。行政權(quán)力的主體必須是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，但他們都不是所負(fù)擔(dān)職權(quán)的所有者，因此即使在擁有裁量權(quán)的情況下，根據(jù)依法行政的一般法理，行政機(jī)關(guān)也不能享有處分權(quán)。可見(jiàn)一項(xiàng)制度的構(gòu)建，必須考慮到各個(gè)細(xì)節(jié)因素的影響，并且要找到令人信服的理論作為依據(jù)。公共利益與私人利益之間并不是截然對(duì)立的關(guān)系，而是相互依存的關(guān)系，因此從利益本質(zhì)上進(jìn)行解釋?zhuān)冉^對(duì)不可處分的行政權(quán)力和私有權(quán)利才有了協(xié)商的基礎(chǔ)。

　　但農(nóng)村土地上房屋征收補(bǔ)償程序中的協(xié)商制度則更需謹(jǐn)慎，這主要受三方面原因的影響。

　　(1)探索求證時(shí)間較短。城市土地屬于國(guó)有性質(zhì)，農(nóng)村土地的性質(zhì)屬于集體。土地協(xié)商行政主要的指導(dǎo)思想是強(qiáng)化當(dāng)事人的主體性地位，強(qiáng)化到什么程度，是否能夠一蹴而就必須能夠明確。協(xié)商行政能否解決實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，不再是行政機(jī)關(guān)單方面裁決的結(jié)果，其根本在于當(dāng)事人的意愿。這明顯是針對(duì)之前網(wǎng)絡(luò)、媒體主流報(bào)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)野蠻拆遷的狀況而作出的調(diào)整。雖然具有很強(qiáng)的適時(shí)性，體現(xiàn)了政府的親民和高效率，但在協(xié)商制度的制定上難免略顯急促。

　　(2)與司法行政復(fù)議和解制度從開(kāi)始就有三方參與不同，土地上房屋征收補(bǔ)償未發(fā)展到訴訟階段之前，參與的主體只有兩方。在行政權(quán)力主體的處分權(quán)已經(jīng)松綁的情況下，具體的行政人員和私有權(quán)人很容易在利益上混淆。此時(shí)即使法律條文做出明確規(guī)定，也很難起到實(shí)質(zhì)性的約束作用。

　　(3)最為重要的，私有權(quán)人不可處分的權(quán)力能否進(jìn)入?yún)f(xié)商制度。從上述某市的拆遷安置宣傳提綱中可以發(fā)現(xiàn)，在土地上房屋征收補(bǔ)償方面的協(xié)商制度出臺(tái)之前，即使是最嚴(yán)格的執(zhí)行程序也會(huì)給無(wú)產(chǎn)權(quán)人留有適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償方案。在土地上房屋征收補(bǔ)償方面的協(xié)商制度投入實(shí)際操作后，無(wú)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)力地位更得到了加強(qiáng)的趨勢(shì)。所謂“處分”，是指當(dāng)事人依法處置自己所屬合法權(quán)益的法律行為。在不損害他人權(quán)利和公共利益的范圍內(nèi)，當(dāng)事人享有處分的自由。但在行政權(quán)力已經(jīng)找到可處分的理論依據(jù)的前提下，當(dāng)事人不合法的權(quán)益也是可以得到處分的。如果輕易讓不可處分的權(quán)力進(jìn)入?yún)f(xié)商制度，必將造成程序上的巨大漏洞，由此可能產(chǎn)生巨額的灰色利益。

　　因此，土地上房屋征收補(bǔ)償方面的協(xié)商制度的執(zhí)行和發(fā)展應(yīng)該慎之又慎，私有權(quán)人的訴求在進(jìn)入?yún)f(xié)商制度之前，應(yīng)該得到統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的確定。否則法律概念上的模糊在現(xiàn)實(shí)執(zhí)行中必然形成灰色地帶，在我國(guó)媒體主流報(bào)導(dǎo)被拆遷人受到不公待遇的大氛圍下，偶有被拆遷人一拆成巨富的報(bào)導(dǎo)，像是大海里的浪花無(wú)人深入分析重視，甚至大多人都覺(jué)得正當(dāng)如此。孰不知如果放任自流，首先損害的是國(guó)家利益，但最終也將被轉(zhuǎn)嫁到商品住宅、甚至是保障性住房產(chǎn)品上。

　　2.3協(xié)商的目的

　　有人認(rèn)為土地征收補(bǔ)償目標(biāo)是保證失地農(nóng)民生活水平不降低，長(zhǎng)遠(yuǎn)生計(jì)有保障。但農(nóng)村土地上房屋征收補(bǔ)償?shù)膮f(xié)商程序要完善成一項(xiàng)制度，顯然不能簡(jiǎn)單地理解為怎么讓當(dāng)事人充分發(fā)揮主體訴求，其目的應(yīng)該是讓當(dāng)事人通過(guò)自己的博弈行為，認(rèn)識(shí)到法制真理的標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到社會(huì)和諧的目標(biāo)

　　3 協(xié)商制度面臨的焦點(diǎn)問(wèn)題

　　針對(duì)當(dāng)前農(nóng)村土地上房屋征收補(bǔ)償中的兩個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，筆者以行政法的角度進(jìn)行分析。

　　3.1土地上房屋征收補(bǔ)償中的否定性行為

　　行政機(jī)關(guān)的否定性行為不同于行政不作為，是在相對(duì)人申請(qǐng)的行政行為中，行政機(jī)關(guān)所作出的對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利或義務(wù)產(chǎn)生影響的否定性行政決定的行為，例如不予受理規(guī)定。二者以程序作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，只要行政機(jī)關(guān)作出了一系列程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，無(wú)論該行為在實(shí)體內(nèi)容上的反應(yīng)是為或不為，都應(yīng)該是行政作為;反之，就是行政不作為。由于二者在法律上概念存在著明顯的差異，因此在土地征收補(bǔ)償?shù)膶?shí)務(wù)中我們經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)簡(jiǎn)單的以否定性行為處分問(wèn)題，這既不能使當(dāng)事人理解法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也不能保障結(jié)果的公平，其后果損害了政府的公信力。

　　依據(jù)上述實(shí)例，如2000年A新區(qū)的村民要對(duì) 2009年B新區(qū)村民的拆遷補(bǔ)償計(jì)價(jià)方案以及標(biāo)準(zhǔn)提出訴訟，行政機(jī)關(guān)完全可以不予受理。因?yàn)槲覈?guó)《行政訴訟法》規(guī)定的起訴資格是以原告認(rèn)為具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益為要件的，而其規(guī)定的受案范圍的原告，則是受案范圍內(nèi)的行政管理相對(duì)人。該規(guī)定的后果與當(dāng)前土地征收補(bǔ)償協(xié)商制度可能存在的漏洞相一致，都在實(shí)質(zhì)上允許了社會(huì)大眾按其時(shí)間、空間、性質(zhì)等因素，可以享有差異化的區(qū)別對(duì)待。而此時(shí)，不在該具體行政行為影響范圍內(nèi)的其他群體，即使真存在不公，也無(wú)權(quán)進(jìn)入行政訴訟程序。

　　3.2土地溢價(jià)

　　隨著土地上房屋征收補(bǔ)償成本的發(fā)展，有人進(jìn)一步提出按照現(xiàn)行的制度，征地給予農(nóng)民的補(bǔ)償太低，農(nóng)民應(yīng)該享受到合理的土地溢價(jià)收益。城市國(guó)有土地增值稅所體現(xiàn)的基本含義是，公平合理地分享經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，倡導(dǎo)機(jī)會(huì)平等。而在沒(méi)與市場(chǎng)評(píng)估掛鉤的農(nóng)村土地上，讓個(gè)人參與到溢價(jià)部分的分配，則對(duì)機(jī)會(huì)平等產(chǎn)生不利影響。

　　通過(guò)進(jìn)一步分析上述實(shí)例可以發(fā)現(xiàn)，該市2000年A新區(qū)總占地約2000畝，征用農(nóng)村集體土地拆遷區(qū)域內(nèi)總面積約18萬(wàn)平方米，涉及9個(gè)村，人口約2000人。由于投資建設(shè)的階段性開(kāi)發(fā)，拆遷征地補(bǔ)償工作也是分階段進(jìn)行的。假設(shè)農(nóng)村土地溢價(jià)分配給個(gè)人，1號(hào)村于2000年進(jìn)行拆遷征地補(bǔ)償工作，而9號(hào)村到了2005年才開(kāi)始進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的征地補(bǔ)償工作。則2000年由于沒(méi)有參照物，1號(hào)村村民除了基本的征地補(bǔ)償款外，不能得到土地溢價(jià)收益，而9號(hào)村村民則能以1號(hào)村土地市場(chǎng)價(jià)值為參照物享有溢價(jià)收益。此時(shí)，1號(hào)村的村民就會(huì)處于一個(gè)不公平的狀態(tài)，因?yàn)樗麪奚俗约旱睦孢_(dá)成了特定目標(biāo)的外部經(jīng)濟(jì)。

　　在正常價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上，更多的人會(huì)選擇從個(gè)人利益出發(fā)，提出更多訴求。而往往能夠有效達(dá)成訴求的正是背景不同于大多數(shù)人的一小部分人，所以一味的強(qiáng)調(diào)重視某些群體的利益，而沒(méi)有完善的機(jī)制作為保障，將很可能產(chǎn)生新的不公。

　　4 協(xié)商制度應(yīng)體現(xiàn)包容性思想

　　綜上所述，土地上房屋征收補(bǔ)償程序中協(xié)商制度的制定，應(yīng)該得到倡議性思想的引導(dǎo)，并輔以法律加以保障。

　　“包容性增長(zhǎng)”是當(dāng)前中國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型為尋求財(cái)富均衡分享過(guò)程中的倡議思想，在土地拆遷補(bǔ)償?shù)膮f(xié)商制度中應(yīng)該得到發(fā)揮和應(yīng)用。當(dāng)前的協(xié)商制度，如果未經(jīng)過(guò)謹(jǐn)慎求證，便廣泛應(yīng)用在農(nóng)村土地上房屋的征收補(bǔ)償上，則很可能引起新的結(jié)果不平等。因此，我們應(yīng)該從機(jī)會(huì)的平等和執(zhí)政的效率出發(fā)，在土地上房屋征收補(bǔ)償中謹(jǐn)慎的應(yīng)用協(xié)商制度，。

　　在土地上房屋征收補(bǔ)償中實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)平等應(yīng)該將行政機(jī)關(guān)的行政行為可訴性擴(kuò)大到抽象行政行為，同時(shí)將起訴的資格擴(kuò)大到“實(shí)際上的利害關(guān)系”，而非原先規(guī)定的“法律上的利害關(guān)系”。這樣有利于協(xié)商制度的制定以及實(shí)施。抽象行政行為的可訴性決定了協(xié)商制度具體操作細(xì)則在制定過(guò)程中能夠包容社會(huì)各界人士的意見(jiàn)，達(dá)到利益分配上的“合意”。起訴資格的擴(kuò)大對(duì)協(xié)商制度在土地上房屋征收補(bǔ)償?shù)木唧w實(shí)例中產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的約束，并為協(xié)商制度的健康發(fā)展提供有力保障。

　　在土地上房屋征收補(bǔ)償中體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)政效率應(yīng)該由法律規(guī)定來(lái)保障行政機(jī)關(guān)按照行政區(qū)域劃分將土地溢價(jià)的收入投入到被拆遷的群體的生活區(qū)域，并建立相關(guān)的信息公開(kāi)和審計(jì)制度。在許多實(shí)例中，地方政府在征收農(nóng)村土地，并進(jìn)行一級(jí)土地開(kāi)發(fā)中所能得到的溢價(jià)部分經(jīng)常不能彌補(bǔ)在該區(qū)域內(nèi)道路、學(xué)校、醫(yī)院、綠化等各項(xiàng)固定資產(chǎn)投資，但這并不為社會(huì)大眾所知。能夠讓農(nóng)村被拆遷群體明白土地費(fèi)用因何來(lái)，到哪去，這才應(yīng)該是協(xié)商制度的深層次意義，也是共建和諧社會(huì)的應(yīng)有之意。

　　因此，“包容性”的協(xié)商制度并不只意味著行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)群體的包容，放任社會(huì)群體依本位利益提出訴求，更應(yīng)該讓社會(huì)各個(gè)階層群體之間達(dá)成廣泛合意，為建立和諧的社會(huì)制度創(chuàng)造基礎(chǔ)。