【摘要】 隨著e時代的到來，高新科技的興起、數字化產品越來越多涌入市場，對這些技術、產品的保護日益成為新的課題;其間，大量計算機及其網絡的應用是信息時代的主要特征，計算機廣泛應用與人們生活、工作的各各領域，帶來極大便利，而計算機軟件是計算機的靈魂和應用的關鍵。因此，計算機軟件的保護是一個不容忽視的問題。

 

　　【關鍵詞】 修改權,精神權利,經濟權利,Linux,GPL

 

　　一.緒言

 

　　對于計算機軟件的保護，盡管隨著計算機軟件的發展、技術的提高和對知識產權領域認知的深入、突破，理論界和一些國家操作實踐中采用了專利法、反不正當競爭法、或商業秘密與版權相結合的保護模式，但幾乎所有國家無一例外的都主要采用著作權法這一手段對計算機軟件進行保護。《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)第10條第1款明確規定有“無論以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序，均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護”亦正表現了世界范圍上對著作權法保護模式的承認。

 

　　在當前，如何更好地平衡計算機軟件著作權人的權利與社會公眾之間存在著的利益仍然在爭論之中。而作為具體的單一權利，計算機軟件權利人(包括了公眾使用者)的修改權(The Right of Modification)亦是一重要權利，修改權的變遷實際上也正印證著計算機軟件對其著作權人與社會、公眾利益平衡態度的轉變。于本篇，予僅就我國計算機軟件保護之修改權及其發展在著作權保護前提下進行探討。

 

　　二.軟件修改權概述

 

　　1.軟件修改權的含義

 

　　從新《計算機軟件保護條例》(以下稱《保護條例》)第1條規定可以看到，我國立法者是將該條例置于了《著作權法》的特別法地位[1]。則根據我國《著作權法》第10條第(三)項規定，一般意義上的修改權就是指著作權人享有的修改或者授權他人修改作品的權利。

 

　　單就計算機軟件享有的修改權而言，原1991年6月實施的《保護條例》中并沒有明確的計算機軟件著作權人的修改權之規定，只是在第9條的(三)項規定的使用權中規定有“在不損害社會公共利益的前提下，以復制、……、修改、……等方式使用其軟件的權利”，其間提及修改權而已;而修改過后的2002年1月實施的《保護條例》則明確了針對計算機軟件的修改權是指對軟件進行增補、刪節，或者改變指令、語句順序的權利[2]。此項規定相對于前者而言，無疑是一大進步，它將原來條例的使用權分散開來，形成一些具體的單個權利，再對這些單個權利進行比較詳細的規定。

 

　　從上述的比較可以看到，對于修改權的規定，《著作權法》與《保護條例》規定是存在差異的，不過條例所規定的修改權相對更加具有針對性。

 

　　2.軟件修改權的主體

 

　　《保護條例》明確軟件著作權人享有修改權，具體而言，即是指依照條例規定，對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。另則，從條例清楚，該主體是指軟件著作權人而并非是軟件開發者。但同時，根據《保護條例》第9條規定，除條例另外有規定的外，軟件著作權屬于軟件開發者;而無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者。在此，有必要了解所謂軟件開發者，是指實際組織開發、直接進行開發，并對開發完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織;或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發，并對軟件承擔責任的自然人。則從上完全可以認為除去非正常的例外，通常所言的軟件修改權主體就是軟件開發者[1]。

 

　　那么被許可使用和非經最初的軟件著作權人許可使用其計算機軟件的用戶是否同樣都享有對軟件的修改權呢?

 

　　首先對合法被原軟件著作權人許可使用的用戶分析。一般認為對這類用戶的必要修改權是應當受到法律所保護的，正如條例第16條規定 “為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行的必要的修改”以法律的形式授權于這類用戶。但是值得探究的是，該條例賦予權利的對象是“軟件合法復制品所有人”，那么就意味著非合法軟件復制品所有人并不享有這項權利。問題是，條例中的“合法”所針指的對象是什么，是對軟件復制品合法性要求還是對所有人對軟件復制品所有權利的合法?如果是針對前者的“合法”，則其似乎就沒有否認違法享有合法復制品的所有人享有本修改權，而這是并不符合法律的基本要求的，會產生反面的鼓勵，故而從立法本意而言，該“合法”自是針對享有的合法性要求，這同樣存在一個疑問，即對于合法享有合法復制品的所有人和合法享有非法復制品的所有人是否皆享有這一必要修改權?勿庸置疑，合法享有合法復制品的所有人享有本修改權;對于后一種所有人，就需要具體分析了，一般而言，法律并不支持軟件非法復制品。

 

　　再看第二種情況，予以為非經許可[2]并不必然代表該用戶是違法使用計算機軟件，這樣就存在需要權衡這些公眾范圍用戶與著作權人之間的利益問題。關于此問題，《著作權法》有體現，即在充分保護原著作權人享有的權利下，又對其進行合理、必要的限制之原則;于《保護條例》中也對應應有同樣體現。而隨著計算機軟件的運用和普及，這又發生著較大的變化，容予后文詳述。

 

　　3. 軟件修改權的客體

 

　　顯然，要了解修改權的內容得明確修改權的修改客體。從條例可見其修改權客體是計算機軟件。而著作權法上規定計算機軟件是著作權人享有的修改權客體——作品之一[3]，學者也以為“以高新技術和創作行為而產生的諸多信息產品理應納入著作權法的保護范疇”[4]，因此從客體上看，《保護條例》作為相對于《著作權法》的一部特別法也是合理的。

 

　　所謂計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔。為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換稱代碼化指令序列的符號化指令序列或者法號化的語句序列就是計算機程序;而文檔則被認為是用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，具體說，該文檔不僅包括以書面的文字形式表達的文檔，也包括存在于計算機硬件或者存貯于軟盤或光盤中的文檔。同時，立法者認為，同一計算機程序的源程序和目標程序是同一作品，對此，有學者就明確同一程序的源代碼表示和目標代碼文本是同一作品的兩種不同形式(version或者form)，是版權保護所指向的同一標的[1]。

 

　　目前我國針對計算機軟件的保護，要求其以固定化的形式予以表現;具有可復制性，可以通過某種有形形式復制;同時應當具有獨創性，以體現作者的個性特征，也應當是屬于作者智力勞動創作結果。從這個角度而言，計算機軟件同傳統作品并無多大差別，是以將其歸類為著作權客體是合理的。

 

　　但是具體而言，計算機軟件并不完全同傳統著作權客體——作品。首先，計算機軟件包含著更多高科技、數字化信息并且其獲得途徑極多;其次，傳統作品多在于以文字、美感等形式通過展現其內容來提供信息或娛樂，以被人感覺為目的，主要是一種情感的表現，是人和人之間傳達思想感情的工具[2];但無論軟件開發者還是其他軟件的用戶看重的都并非計算機程序或者該程序或文檔本身，而是該軟件在計算機硬件設備中可運行而產生的強大功能;再次，與傳統作品的有形載體相比較，計算機軟件之核心——程序，一般是以軟盤或光盤的形式存在，因此相對而言，也極易被不著痕跡的修改、變動。再加上計算機軟件的廣泛應用，傳播范圍廣之特點，自然便給對計算機軟件修改權享有人的權利保護增加了一定的難度。

 

　　因此，從上述比較看來，計算機軟件的修改權并不完全等同于對傳統著作作品享有的修改權。它有著作為特別法所相對獨特的內容。

 

　　那么，修改權客體是不是必須是經過登記的計算機軟件呢?1991年實施的《保護條例》對此認為，經過軟件登記管理機構登記的軟件是提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前提，這嚴格限制了就修改權被侵犯而尋求救濟的范圍。而新的《保護條例》對此則作出了適應現代軟件發展的社會需要之規定，淡化登記的作用，認為登記只是軟件權利人證明其權利的方式，不再是尋求救濟的前提。這顯然便利甚至可以說是擴展了修改權救濟請求的范圍。

 

　　4. 軟件修改權的內容

 

　　從前述修改權的概念可以很清楚，行使修改權是一種法律授權進行增加、填補，或者刪節、改變的行為。按一般通說認為，修改權有廣義和狹義之分，《著作權法》第(三)項規定的修改權僅是狹義的概念說;廣義之修改權還包括“保護作品完整權”，即保護作品不受歪曲、篡改的權利[3]。便是以為一項完整的修改權得從正、反兩方面進行詮釋。修改權是從授權性方面而言，保護作品完整權則是從禁止非著作權人行為層面上論述的[4]。所以有學者又認為軟件修改權是軟件著作權人依法享有的對其軟件制作修改本和禁止他人擅自制作修改本的權利[5]。

 

　　盡管如此，但《保護條例》只授權軟件著作權人以軟件修改權，而并沒有如著作權法中規定一種保護計算機軟件完整權。于此，予以為條例第23條規定的責任性條款可以從另一個角度對不法修改權加以禁止或者限制;不然，則以條例之特別法地位，亦可應用著作權法中的相關規定，實在不必進行一種重復性規定。

 

　　具體到軟件修改權，是指對未完成或者因為原軟件有瑕疵而不能操作的程序進行的修改，從而使之能夠運行或者完成運行。就其內容而言，修改權可以分為三類情況：第一，修改僅僅是對原有程序或者文檔細微瑕疵，從而使原程序完善;第二，是一種創作輔助功能，即對沒有完成的或存在功能障礙的軟件進行修改，使之完成運行;第三，則是對根本不具備軟件價值的程序進行修改而形成可以運行或完整的程序[6]，這實質上儼然是一種新的創作了。予以為此與《保護條例》中修改權內涵并無不相符合之處，條例對修改權中修改應當到達何種程度并沒有具體的止限，因此，無論是對原程序的細末修正，還是輔助完整創作，抑或是幾乎在原程序上的新的創作都可被修改權的內容所涵蓋，具有相當的合理性和合法性。

 

　　計算機軟件的修改具體包括對軟件程序的修改包括對源代碼(open source)和目標代碼的修改，這也并不同于對傳統作品的修改手段。源代碼是用人工語言或自然語言編寫的、反映設計人總思想且具有較強的可讀性，但機器不可執行[1]，而后者才是一種通過語言翻譯程序處理后所轉化成的可以由機器執行的指令。如果從著作權法保護的是形式而非創作該源代碼的技術思維角度考慮，學者認為“對軟件的修改可以是用同一種編程語言，也可以用另外一種，修改應當是不拘泥于原來軟件編程語言形式的”[2]之觀點自然也就不無道理。