提要：經濟法最早產生于資本主義國家。資本主義國家學家關于經濟法的概念，主要見于德國，日本等大陸法系國家的學術文獻中。英美法系國家盡管存在我們看來屬于經濟法的法律規范，但它們不注重法律部門的區分，沒有民法的概念，更沒有經濟法這一概念。因此，要說明大陸法系國家，尤其是德日學界對經濟法的解說。文章發表在《南開管理評論》上，是高級經濟師論文范文，供同行參考。
關鍵詞：經濟法理論,歷史負重,現代化拓展
經濟法概念在我國出現得較晚。1979年6月，全國人民代表大會五屆二次會議的官方文件提出：“隨著經濟建設的發展，我們需要制定各種經濟法”。第九屆全國人民代表大會將經濟法確立為我國法律體系中七大法律部門之一，與憲法及憲法相關法、民商法、行政法、社會法、刑法和訴訟與非訴訟法(程序法)并列。
理論是基于現象表層物質面、制度中介面的深層意識形態。一種高度抽象的理論的體系化可以有多種途徑與方法，并最終表現為多種形式與風格。但是，由于某些制度的中介控制與權威信息的決定作用，尤其是歷史上的典型制度及其產生該典型制度的表層物質面的信息的單一性，可能使得抽象出的理論不那么豐富。隨著某些新的社會現象的出現，會觸發該理論進一步發展、完善。
一、經濟法理論的歷史情結與負重
對經濟法的認識首先開始于西方學者對特殊時刊發生的個別經濟法現象的概括。20世紀初期的“戰爭”和“經濟危機”的爆發擴大了這些現象共有屬性的外延，也為將這些現象初步上升為理論提供了令人信服的佐證。在經濟法理論界，繞過19世紀末期西方的壟斷環境、20世紀初期的“戰爭”和“經濟危機”環境談論“經濟法的產生”幾乎是一件可望而不可及的事情。這些特定的經濟環境(事件)對經濟法理論構建的重要性不亞于民法之于羅馬共和國、羅馬帝國時期的繁榮的商業。
不能否認，基于政治、經濟背景和理論敏感性，一些西方學者首先對經濟法現象作出了理性的描述和初步分析，但同時也應看到，這些對經濟法理論有所建樹的西方學者的研究大都沒有隨時代的變遷而堅持下去，這留下了某種遺憾，也遺留了深化經濟法理論的嚴峻的課題。
這種歷史負重導致經濟法理論的發展速度大大放緩，甚至在一定程度上阻礙了經濟法理論的發展。具體表現為以下方面。
首先，經濟法產生原因的片面截取阻礙了對經濟法的整體性認識。這種片面化表現為：長期以來，西方市場經濟的出現和運行導致的市場失靈被認為是經濟法產生的唯一經濟條件，忽略了干預過程中出現的和轉型國家中存在的政府失靈。
對市場失靈的分析得自于具有漫長歷史和明顯發展階段的英國等少數資本主義國家，而對于跨越了自由資本主義階段的如德國、或社會主義國家如蘇聯來說，則明顯缺乏實踐對應性。因相關事實的非普遍性決定了建立在該經濟基礎上的經濟法產生理論的說理性不夠。其實，近代以來，國家與市場的關系并非只有“分離-結合”這樣一種發展順序和形態，社會主義國家則是在“結合”中“分離”(或部分分離)出市場的。歷史上的德國、日本、韓國等則是在封建國家的基礎上同時塑造市場中的國家和國家管理的市場的。
因此，市場失靈僅僅是某些西方國家經濟法制度產生的直接原因，但不是經濟法產生的普遍性原因。20世紀70年代末期規制市場失靈的國家覺悟到規制市場失靈的國家干預過程中也會出現政府失靈。如OECD成員國總結經驗表明，僅通過政府命令不可能實現從干預主義到監管治理的轉化。繁復的監管規則已成為改革努力的阿基里斯之踵[1]。計劃經濟國家之所以轉型，很大程度上也和政府失靈有直接的關系。由此，經濟法得以存續的全部基礎是市場失靈的克服和政府失靈的規制。[2]
其次，經濟法概念和法域屬性的模棱兩可。描述這些新的法現象的任務大都集中在求索概念的清晰性和制度的基本屬性上。金澤良雄、拉德布魯赫、哈貝馬斯等學者關于經濟法的“第三法域”、“新法域”、“非公非私法”等性質的界定[3]，在研究早期及國外研究者相對較少的背景下，這些觀點著實令人耳目一新，但是，這些西方學者的觀點長期被當作經濟法理論的元理論進而成了許多研究者在此領域開疆拓土的思想的苑囿。在元理論層面的模糊性會阻礙構建中的這一學科理論的擴展和普及化。
二、經濟法理論的物質基礎和拓展經濟法理論的物質基礎
固然，壟斷、經濟危機、戰爭等社會境況迫使政府從幕后轉向前臺，由消極“守夜人”變為了積極的“巡邏警”，政府干預在一定程度上避免了自由放任的弊端，各種社會福利措施緩解了實際不平等所引發的沖突。但是，壟斷、經濟危機、戰爭等社會現象只是經濟法產生的物質資料。將其作為直接因果關系對待，很大程度上，帶有黑格爾所言的感性和知性的認識形式的色彩。“認識的真正任務……在于達到逐步了解客觀事物的內部矛盾，了解它的規律性，了解這一過程和那一過程間的內部聯系，即到達于論理的認識”。[4](p262-263)導致經濟法產生的根本原因不是這些現象本身，而是現象背后的客觀物質條件——生產社會化。
生產社會化包括生產資料的社會化，生產過程的社會化和商品的社會化。初期的經濟法作為解決生產社會化矛盾的工具也分別來源于這“三個”社會化。①生產資料的社會化形成生產資料的積聚和生產規模擴大的新矛盾。由于資本積聚和集中規律的作用，把分散的生產資料變成了共同使用的生產資料，并且創造了一些只能由許多人共同使用的生產資料(如大型機器設備和大型運輸工具)，但生產的積聚和集中導致“價格很難說出生態的真理”[5](p21)。②生產過程的社會化形成了勞動力依附關系的特殊矛盾。
資本主義建立了“平等的”雇傭勞動制度——勞動力可以在國內外自由流動，但因勞動力所依附的財產關系的不平等而使勞動力的使用具有任意性和非道德化。③商品社會化過程中的個人產品能否成為社會產品的矛盾。由于專業化分工和協作的發展，產品也由單個人的產品變成了社會產品。另由于生產規模和信息占有的不同，單個生產者的產品往往不能完成馬克思所言的進入市場的“驚險的一跳”。
這樣，“在資產階級領導下造成的生產力以前所未聞的速度和前所未聞的規模發展起來”之后，“社會化生產和資本主義占有的不相容性，也必然(在上述三個方面)愈加鮮明地表現出來”[6](p309-310)，即壟斷問題、勞動關系問題、產品供需平衡關系問題。直接源于生產社會化的矛盾這個時期的經濟法僅是孤立的個別經濟法現象——反壟斷法、勞動法和(部分)宏觀調控法。因此，生產社會化是構建經濟法理論的基本社會基礎。
生產社會化程度越高，表明生產力水平越高。隨著生產社會化程度的不斷提高，要求生產資料和勞動產品歸社會占有，并由需要進行適于社會發展的調配，生產社會化發達到一定程度便進入另一個社會管理階段——國民經濟體系化。
國民經濟體系化是由現代經濟的復雜性決定的。戰爭和經濟危機以后樹立了經濟政策的中心目標：總體經濟的良性運轉。這個目標的實現需要國家、企業、個人多方協調運作，由此一國經濟不再是單純的國家經濟(或國庫管理)，而是由若干子系統組成的國民經濟體系。
國民經濟體系化由若干子系統相互聯系而成的國民經濟系統結構和運行方式。一般，國民經濟系統包括[5]：(1)宏觀經濟調控系統——財稅政策系統、貨幣金融政策系統、社會保障系統、地區經濟系統等;(2)微觀經濟運行系統，包括：①價格系統——國家價格管制、市場價格、價格儲備等;②勞動力市場系統——勞動力分配、勞動收入分配等;③商品市場和金融市場系統;④微觀主體調控系統——企業組織系統、產權系統等;
國民經濟體系化表現在：各子系統及子系統的子系統相互之間緊密相關，有機聯系;每個系統要素的變動都會改變整體系統狀態;每個子系統要素既是本系統中的成員，也是整體系統的組成部分。
國民經濟體系的建立和對體系化的國民經濟的調控需依據和尊重客觀經濟規律。相比生產社會化后出現的應急性的經濟法律，國民經濟體系化情況下的經濟立法因包含有尊重經濟規律的成分而具有常態性。建立在這個基礎上的經濟立法也較之“應急法”具有體系化的特點，即總體上確立了市場規制和宏觀調控兩個經濟法發揮作用的法域環境。這兩個法域環境相互制約——沒有市場規制法的有效調整，宏觀調控法不可能發揮建設性作用;沒有宏觀調控法的方向性引導，只憑市場規制法的剛性調整也難以克服經濟危機、通貨膨脹等現象的發生。
國民經濟運行中，社會分工愈來愈細，協作關系愈來愈密切，生產和流通日益國際化，導致經濟全球化。
經濟全球化以下列鮮明特征表現出來：(1)新市場。資本跨越國界，國家經濟的發展在世界范圍內配置資源。(2)新主角。世界貿易組織和跨國公司是世界經濟的主要力量;(3)新規則。世界貿易組織的有關貿易、服務、知識產權和投資等多邊協定，輔之以相關執法機制，進一步縮小了民族國家政策的差異。[8](p9-10)全球經濟進程大體由這樣兩種相互促進的趨勢共同決定的：一方面世界經濟要服從于國際金融寡頭集團以及跨國資本的利益;另一方面各國民經濟體系之間又要展開競爭。每一個國家試圖在全球的國際競爭中保護自己的民族利益，并運用自身的競爭優勢去加強本國在世界經濟體系中的地位。
國家權力配置的特殊性來自于保障國家經濟安全的需要，其中主要包括金融安全、能源安全、產業安全等。以金融安全為例，經濟全球化使國際經濟金融化程度加深，各國金融運作的相互聯系愈加密切，相互影響也更加凸顯，一國發生金融危機，很容易通過“鏈條效應”、“蝴蝶效應”在全球范圍迅速擴散，影響到各國的經濟安全。來源于金融領域的危險主要是國際資金的沖擊、利率的浮動性、高風險金融產品上市、金融監管手段的不足等。相比較其他風險，金融風險會摧毀金融體系，引起資產價格暴跌，導致資金充實的和不充實的銀行和公司一起破產，導致大量失業和社會動蕩。這要求對金融監管的價值相應地由效率轉為安全[6]。
經濟全球化要求國家在經濟交往中確立新的原則，并轉換國家的身份和調整方法，這為進一步完善經濟法理論奠定了第二塊基石。
如果說生產社會化時期的經濟法重點解決的是尋找國家在市場中的位置，國民經濟體系化時期的經濟法解決的是國家在市場中的合理位置，那么，經濟全球化時期的經濟法的中心任務則是協調本國和外國在市場中的位置。
雖然對經濟法理論的總體認識應該建立在“生產社會化”這個最基本社會條件上，但其在經濟法理論結構中除了證明該法產生這一功能外，對更為重要的該法體系的研究已基本沒有更多的“剩余價值”，因為一個理論的發展需要與它的證實性區分開來，前者關注的是一系列具有邏輯相關性的一系列命題，而后者關注的是對上述部分命題正當性的經驗性證實，盡管一個關鍵的問題是理論發展及其實證應該、也當然是相互聯系的。[11](p361)在國民經濟體系化和經濟全球化合力打造的現代經濟法在制度類型和各類型制度的關系上已經有了脫胎換骨的本質變化，對經濟法理論的構建應該建立在國民經濟體系化和經濟全球化基礎上的經濟關系及其現代化的法制度上，只有如此，才能在尊重歷史的前提下、在前人智慧的基礎上實現經濟法理論的繁榮，而避免因負重過大而造成認識錯位。
三、經濟法理論的現代化拓展
源于戰爭和經濟危機時期國家對經濟的特殊介入形成的干預性調整是對特定環境的即時反應，形成了法律制度的應急性、局部性、孤立性特征。戰爭和經濟危機時期的“控制機構”的出色表現，奠定了國家在社會領域中主導經濟的基礎，從而改變了社會經濟運行的動力，即國家作為介入其中的主體來發揮作用。當然，“現在戰爭已經過去了，控制機構或它所殘留的一些東西就顯得不適合了。”〔[12](P36)二戰以來伴隨著經濟的現代化，新的立法雨后春筍般競相出露及傳統法同步進行適應性的變革，形成了法律上權利與權力的縱橫交錯的特殊配置狀態，新環境下經濟法應該被脫胎換骨地型塑——實現經濟法理論的現代化，而不再固守“產生”、“干預主義”這些有限的“素材”搭建的簡易的理論框架。
按照制度變遷的間斷-平衡(Punctuated-equilibrium theory)[7]原理，社會經濟基礎發生了變化，必將引起制度的革新和理論的變革。經濟法理論的現代化分“兩步走”，促成這“兩步”的經濟環境分別是國民經濟體系化和經濟全球化。
(一)國民經濟體系化對經濟法理論的影響
是經濟法概念之“特殊性”[8]的形成。處于發展早期的經濟法學科史，主要工作是適當概念的形成史。經濟法的概念首當其沖成為理論爭鳴的焦點。原先認為經濟法調整對象是“一般經濟關系”，后轉變為“一定范圍的經濟關系”，但“一定范圍的經濟關系”是什么關系，長久以來都沒有說明。
上世紀90年代以來，人們在批評以拉普捷夫為代表的前蘇聯法學家的觀點時，卻忽略了一個重要的用語問題。前蘇聯的經濟法用語自始就是“хозяйственное прово”(國民經濟法)，而不是“экономическое прово”(經濟的法)。實際上，經濟法調整的對象就是“國民經濟關系”。現在大多數人認為的“經濟法是調整市場規制關系和宏觀調控關系的法律規范的總稱”也是建立在國民經濟關系這個調整對象基礎上的。經濟法調整的對象是經歷兩次觀念純凈后得出的，一是從社會關系中沉淀下來社會經濟關系;二是從社會經濟關系中沉淀出國民經濟關系。
經濟法制度所具有的跨部門法結構的特性可以從以下三個方面理解。
第一個方面是經濟法跨部門法結構的基本要素是分布于諸多法律部門之中的特殊法規范。這些特殊法規范的分類標準是社會公共利益。維護社會公共利益是一個價值的范疇，現代各國立法無不把保護環境、維護經濟的可持續發展、保障競爭秩序等作為法的最高精神追求;社會公共利益又是一個社會事實范疇，其得以表現的現象是客觀的。
第二個方面是經濟法的跨部門法結構重構了一國的法體系和經濟法體系。傳統的法體系結構形式是：同類的法規范——法部門——公、私法域——法體系。由于構建的基礎——部門法內的規范的性質發生了改變，導致法體系的結構要素發生了變化。新的法體系結構是：異質的法規范——形式化的法部門——跨越公、私法域——法制度——法體系。這樣，原來認為的經濟體系是由某些部門法的規范組成，就變成了由以國家利益、社會經濟利益為法益的部門法規范和跨部門法規范共同組成的制度體系。
再次，國民經濟體系化促成了經濟法律關系內容上的復合性。由于國家經濟職能的強化與擴展，國家行使的行政權力中有很大一部分用于調節社會經濟關系，在這些權力中，行政職能被分離，經濟職能顯現出來，形成一種獨特的經濟性權力。一方面經濟權力源于行政權力，體現國家意志和國家強制;另一方面，這種經濟權力依存于權利的基礎上。這導致經濟法律關系的內容具有復合性，即由經濟權利、經濟權力、經濟義務共同組成。法律規范限制了市場主體自由和自主，但不否定自由和自主，只是壓縮自由和自主的空間。
最后，經濟法宗旨和原則的形成。經濟法的調整是出于維護公共利益，保障國民經濟的穩定和發展，經濟法的原則自然要遵循公共利益原則。雖然這一原則在民法中也有所體現(侵害公共利益的行為為無效民事行為)，但在經濟法中公共利益原則被進一步細化，消費者利益、競爭者利益、勞動者利益、中小企業等被視為公共利益的表現形式，并制定了相應的立法。
總之，國民經濟體系化使經濟法理論從單純的“經濟法的產生”擴展到經濟法概念、宗旨、原則、制度構成等方面，促成了經濟法理論的體系化。
(二)經濟全球化對經濟法理論的影響
經濟全球化要求內外關系的處理上有與此相適應的原則和方法的創新。
首先，原則上的創新。如果說生產社會化矛盾的社會性解決產生了國家干預主義，國民經濟體系化要求國家對經濟的調整堅持公共利益原則，那么，經濟全球化對經濟法理論的最本質的觸動是形成了經濟法律制度運行中的具有統領作用的指導原則——國家經濟主權原則。
國家經濟主權包括國家對自然資源的權利、國民經濟運行的安全權和國際交往中選擇權、自決權、發展權等，但其中令各國普遍警覺并對一國經濟法律制度影響最大的是經濟安全權。
經濟安全是國家政治安全的基礎，指國民經濟能夠抵御國內外各種經濟風險而保持平穩有序運行的態勢。因此，應該確立經濟主權原則在經濟法其他原則中統領地位。
其次，方法的創新。近代以來，國家的職能發生了兩次重大轉化。在失去了自律性的自由放任市場經濟全面危機情勢下，國家擔負起領導社會的責任，要求立法反映“社會公共利益”、“社會福利”，國家是上層建筑范疇，也是經濟基礎范疇。[14](P51)保證公眾享有最低標準的收入、營養、健康、住房、就業機會等是國家的責任。這是相對于政治國家而言，國家職能的第一次轉變。
經濟全球化下，國民經濟風險增大，通過傳統法律調控方式大致可以解決源于國內的一般經濟風險，但對于源于國際的風險并不能有效抵御。各國在不斷加強對國內經濟調控職能的同時，也探索新的控制國際化風險的手段，如對高危企業進行國家直接注資等，由此，產生了國家另一種特殊責任，可以將其稱為國家公共性責任。這從一個側面揭示了國家職能正在發生第二次轉變。
綜上所述，社會背景的轉化需要新的制度與之相適應。在背景轉化和制度變革基礎上的經濟法理論發生了現代化拓展。國民經濟體系化使經濟法理論得以系統化，而經濟全球化使系統化的經濟法理論產生了協調經濟關系的中心議題——在國家經濟主權原則指導下選擇恰當的調整方法來配置經濟權力、權利和義務。
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