引言 建立國家公園體制是黨的十八屆三中全會提出的重點改革任務之一，是我國生態文明制度建設的重要內容。2013年11月，黨的十八屆三中全會首次提出建立國家公園體制。2015年9月，中共中央、國務院印發的《生態文明體制改革總體方案》(中發[2015]25號)對建立國家公園體制提出了具體要求。2017年9月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《建立國家公園體制總體方案》，明確要求“確保全民所有的自然資源資產占主體地位”。國家公園的設立、功能分區、發展規劃、私權保護、確權管理、生態補償、生態移民等，都與國家公園內土地權屬以及人地關系密切相關。因此，在國家公園內實現國有土地占主體地位，是實現全民所有的自然資源資產占主體地位的重中之重。
《中國土地》(China Land)(月刊)1982年創刊，在辦刊指導思想上和定位上，重點抓好當前土地管理中的熱點、難點問題的策劃、報道。
我國幅員遼闊，東西部地區差異大。東部地區人多地少，集體土地占比高，諸如神農架、武夷山和錢江源國家公園等;西部地區地廣人稀，國有土地占比高，諸如三江源國家公園。地域差異性是造成現有土地權屬和人地關系緊密度不同的直接原因。國家公園初步劃分為嚴格保護區、生態保育區、游憩展示區和傳統利用區四類功能區 2015年《云南省國家公園管理條例》第13條規定：“國家公園按照功能和管理目標一般劃分為嚴格保護區、生態保育區、游憩展示區和傳統利用區。”2017年《三江源國家公園條例》第25條規定：“三江源國家公園按照生態系統功能、保護目標和利用價值劃分為核心保育區、生態保育修復區、傳統利用區等不同功能區，實行差別化保護。”，對應不同區域類型的需要，對土地權屬的要求也不同。例如，在嚴格保護區需要多采取征收方式，而在游憩展示區和傳統利用區則可以靈活運用多種土地權屬予以適當規制。因此，調整土地權屬的方式既要合目的性，又要因地制宜。
鑒于此，本文試圖對國家公園國有土地占主體地位的內涵進行解讀，并認為“實際控制意義上的主體地位”在理論上和實踐中更為可取。為了實現國有土地實際控制意義上的主體地位，現有的制度資源有征收、贖買、置換和租賃等，但它們在具體實施中均暴露出了一定的局限性。地役權較之強制性、對抗式的征收制度以及合意性的傳統土地流轉模式，在理論構造上相契合，在實踐探索中也得到印證，為實現國家公園國有土地占主體地位提供了新的思路。
一、國家公園國有土地占主體地位的解讀
我國是社會主義公有制國家，土地權屬分別為全民所有制和集體所有制。全民所有制是國家代表全體人民占有生產資料的公有制形式，集體所有制是社會主義社會中生產資料和勞動成果歸部分勞動群眾集體共同占有的一種公有制形式，因此，依據土地所有權的主體不同，我國的土地被劃分為國有土地(即全民所有的土地)和集體土地。國家公園總體方案提出要確保全民所有自然資源資產(包括土地在內)占主體地位，但總體方案以及國家權威機關隨后的政策解讀并未對“主體地位”的準確內涵進行闡明，以至于理論界和實務界對主體地位實質內涵的理解產生了分歧，其觀點大致可以分為絕對數量意義的主體地位與實際控制意義的主體地位兩種。
(一)絕對數量意義的主體地位
絕對數量意義上的主體地位是指國家擁有所有權的土地面積在國家公園內土地總面積中，占據絕對數量意義的多數和主體地位，這是從文義解釋出發得出的簡單結論。在實踐中，云南省發布的《國家公園基本條件》規定：國有土地、林地占總面積的60%以上 參見：云南省地方標準《國家公園基本條件》(DB53/T298-2009)。 。在該種認知下，要實現國有土地的主體地位，只能運用征收方式變更土地所有權歸屬，將集體所有變為國家所有。如果將這種數學意義上的占比嚴格作為每一個國家公園國有土地占主體地位的標準，雖然在理論上看似無可厚非、自成一說，但是在具體操作上卻可能出現罔顧實際情況、難以落地的困境。
一方面，各國家公園原有土地權屬分布基數不同。神農架、三江源、普達措國家公園國有土地占比分別高達85.8%、100%和78.1%;長城國家公園則僅達50.6%，剛剛過半;反觀錢江源、武夷山和南山國家公園，國有土地占比依次僅為20.4%、28.7%和41.5%[1]。這三處國家公園國有土地的占比距離占主體地位的要求甚遠，這與其所處地理位置有關，均位于人多地少、資源密集、集體化程度較高的區域，呈現土地碎片化分布、權屬復雜交織的特點。土地改革基數的差異性以及農村社會關系的復雜性，使之難以通過土地所有權實質變更來達到占主體地位的要求。另一方面，各地經濟發展水平決定了農民對土地的依賴程度。土地作為一種生產資料，是大多數農民賴以生存的根本，在經濟欠發達地區，農民對土地的強烈歸屬感加大了征收集體土地的難度。若為了實現60%或者其他更高的國有土地占比，從而單方面大面積征收土地，將增加農民的反抗情緒，容易引發群體性事件。
因此，絕對數量意義的主體地位理解與主張，未能充分認識到現有土地權屬改革基準的不同以及人地關系緊張的固有難題，從而缺少對方式手段合理性及其帶來的連鎖反應的考察。
(二)實際控制意義的主體地位
上文從實踐角度論證了絕對數量意義的主體地位不具有可行性，反面證實了應采更為實際的主張，以規避絕對數量論的實踐短板。實際控制意義的主體地位意指國家公園在不變更集體土地所有權的基礎上，可以通過取得或者限制集體土地使用權的方式，實現集體土地服務于國家公園建設的宗旨，這一主張可從法律、歷史和政治等正面因素中追溯其正當性。
實際控制意義上的主體地位，符合物權法更迭和發展的核心脈絡。羅馬法作為大陸法系法律的起源，其地役權和用益權的出現也以所有權為基礎。所有權是確定財產歸屬關系的一種法律表述，只有財產的歸屬關系明確，財產的利用才存在可能[2]。在羅馬法中，所有權權能分離出現于所有權概念之后[3]。梁慧星教授在肯定所有權整體性的基礎上認為，用益物權可依據創設行為設立于所有權之上。伴隨著物權法理念重心的遷移，從所有轉變為利用，形成“不為所有，但為所用”的價值觀，利用他人享有所有權的財產成為常態，用益物權在一定程度上限制了所有權，以更好地發揮財產的效用。所有權社會化是用益物權深化的一種體現，雖然以社會利益打破所有權的絕對性，但仍需要符合所有權目的。所有權與用益物權都是物權法中的權利，所有權作為物權法中的重要組成部分早已無可非議。2005年7月，《物權法(草案)》第123條第一次規定了用益物權的定義，同年10月將客體范圍擴大至動產，最終審議稿第117條確定了用益物權。經歷了權能分離，物權法中用益物權和擔保物權等權利得以出現和發展，從法律實體權利變遷佐證了物權價值化趨勢，凸顯經由利用而達成實際控制的合法性。
實際控制意義上的主體地位，在我國經濟領域也早有先例可循。例如，我國對國有經濟起主導作用的認知同樣經歷了從絕對比例到控制力的變革。公有制經濟占據主體地位體現為公有資產在社會總資產中占優勢，國有經濟控制國民經濟命脈，對經濟發展起主導作用。受傳統社會主義觀念和計劃經濟觀念影響，將傳統公有制理論理解為國有經濟數量上的優勢，1978年的全國工業總產值中，國有經濟占77.6%[4]。從“三大改造”到改革開放前，國有經濟占據絕對“統治地位”，傳統公有制理論獨領風騷，但到改革開放之后，非公有制經濟蓬勃發展，傳統公有制理論已不能解釋現狀，并且難以為國有企業改革提供理論支撐。中共十五屆四中全會提出，國有經濟的主導作用主要體現在控制力上，國有經濟在國民經濟中的比重會有所減少，但控制力得到增強 參見：《中共中央關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》。;十六屆三中全會指出，進一步推動國有資本更多地投向關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域，增強國有經濟的控制力 參見：《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》。;十八屆三中全會指出，發揮國有經濟主導作用，不斷增強國有經濟活力、控制力、影響力 參見：《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》。。這是一種順應形勢的存在或者表現形式，強調國有經濟質量的決定性意義[5]。提升國有經濟的控制力，保持國有經濟在國民經濟中的“話語權”，是對國有經濟發展理論認識質的飛躍，對國有土地的適用具有借鑒意義，從歷史角度證成了其合理性。
采用實際控制的主體地位，也體現了更高的政治智慧。土地政策關乎民生，不僅要有利于國家職能的發揮，而且要維護社會穩定。雖然絕對數量意義上的主體地位更加便于國有土地占主體地位這一政策的貫徹落實，但上文已經提到其剛性不利于社會穩定。事實上，在總體方案設計中也給實際控制論埋下了伏筆，設立國家公園的具體標準之一即管理可行性：一方面，進行確權登記，劃清全民所有與集體所有的邊界;另一方面，實行差別化保護管理方式，對集體土地優先通過租賃、置換等方式流轉，由國家公園管理機構統一管理。實際控制論符合國家上層建筑的需要，是國家意志的體現，具有合目的性。
綜上所述，通過對絕對數量和實際控制二者之間進行內涵分析，不論是立足我國土地權屬和分布現狀，還是從法律演進、歷史經驗和政治抉擇的演繹，很容易得出結論：絕對數量意義的主體地位不具有理論優勢和實踐可行性，故總體方案中所言之主體地位應當指實際控制意義上的主體地位。
二、通過地役權實現國有土地占主體地位的理論證成
與絕對數量意義主體地位語境下只能運用征收方式變更土地所有權歸屬相比，實現實際控制意義的主體地位有多種土地流轉的方式可資綜合利用。結合總體方案中功能分區的規劃以及優先通過租賃、置換的要求指引，依據手段是否具有強制性，可以將其分為強制性和合意性兩大類。下文擬進行橫向優劣分析，通過揭示現有路徑的優劣，彰顯引入地役權的必要性。
(一)實現實際控制意義主體地位的現有路徑
1.強制性的土地流轉模式
依據《物權法》第42條規定，征收是指為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序征收集體所有的土地和單位、個人的房屋和不動產。基于社會公共利益而強制限制私人權利的做法，是各國建設和發展的必要手段，故征收內容出現于眾多現代法治國家的憲法條款之中。我國《憲法》第10條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”征收應根據《關于全民所有自然資源資產有償使用制度改革的指導意見》落實補償事項，這是法律規定的征收義務。
在國家公園“土地改革”中，通過征收將土地所有權從集體所有變更為國家所有，是目前最直接、最快捷實現國有土地占主體地位的法律制度。根據《建立國家公園體制總體方案》之規定，國家公園的首要功能是重要自然生態系統的原真性、完整性保護，同時兼具科研、教育、游憩等綜合功能 《建立國家公園體制總體方案》第5條規定：“明確國家公園定位。國家公園是我國自然保護地最重要類型之一，屬于全國主體功能區規劃中的禁止開發區域，納入全國生態保護紅線區域管控范圍，實行最嚴格的保護。國家公園的首要功能是重要自然生態系統的原真性、完整性保護，同時兼具科研、教育、游憩等綜合功能。”。對于承載重要生態保護價值或者已遭受不同程度破壞而需要自然恢復的生態敏感、脆弱土地，為達成管理可行性和保護目的性，征收作為能夠以最快速度達成國家積極干預和控制管理土地的制度，不失為對上述土地進行流轉的首要選擇。
2.具有合意性的土地流轉模式
此種土地流轉是指將土地經營權通過雙方合意，經由轉包、轉讓、入股、合作、租賃和互換等方式轉讓給其他農戶或者經濟組織。我國《物權法》第128條規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”《建立國家公園體制總體方案》曾有提及：集體土地在充分征求其所有權人、承包權人意見基礎上，優先通過租賃、置換等方式規范流轉，由國家公園管理機構統一管理。下文擬以現有試點已嘗試的流轉方式為分析樣本，主要介紹三種流轉模式。
其一，租賃模式。農民將其土地使用權全部出租給承租方，雙方簽訂租賃合同，自由約定出租的期限以及租金支付方式。債權形態下的土地租賃，基于契約自由精神，當事人只要不違反強制性規定即可，出租人對土地狀態具有積極維護義務[6]。具體到國家公園內，由農民與國家公園管理委員會簽訂租賃協議，以土地使用權為標的物，通過自由協商商定具體內容。
其二，贖買模式。最初是指對資產階級的生產資料通過和平方式并采取有償辦法實行國有化的政策，發展到今天更多是被國家用來變更集體林權，將所有權和使用權變為國有，其被廣泛運用于四川、福建、內蒙古和吉林等林木資源豐富的地區。2018年《林草局關于進一步放活集體林權的意見》提倡通過贖買方式進一步推動林權改革，并規定贖買價格要充分參考征收林地林木補償費標準和市場價格等。
其三，置換模式。目前也主要運用于林區改革，其不同之處在于“以地換地”，將重點生態區域內的林地與區域外的林地等面積置換。雖然贖買和置換模式在各試點的實踐仍停留在林地范圍內，作用的對象僅是林木的權屬，但同樣適用于資源要素更為豐富的國家公園。依據國家公園內土地用途的不同，分為林地、草地和建設用地等多種土地，但這僅僅改變了贖買和置換的客體，并不影響具體操作，因此，可以推及至國家公園內實施。
3.對現有路徑的評析
上文所述之征收、租賃、贖買以及置換等土地流轉方式各有其優勢，但也都各有其弊端以及特定的適用范圍，使之難以在國家公園內大面積推廣使用。
就征收而言，雖然通過公權力落實國家政策具有高效的優勢，但是，其并不能夠頻繁、大面積使用。一方面，征收的強制性易激化社會矛盾，引發群體性事件。征收的結果是集體土地所有權永久性、不可恢復地滅失，將土地視作生產資料以及情感寄托的農民易出現抵觸情緒，不利于社會穩定。另一方面，給予補償是征收的必要條件，雖然在其余流轉方式中，大部分也需要一定的經濟補償，但征收的強制性以及客體所有權的絕對性，大大提高了征收成本，是國家財政的一大負擔。因此，強制手段易遭到原權利人的對抗，對社會穩定和國家財政增添負擔。
就租賃、贖買和置換等方式而言，為了維護農民權利，激發土地流轉市場的活力，避免硬性內耗，自愿原則是土地流轉的基本原則之一，任何單位和個人不得強迫或者阻礙承包方依法流轉其承包土地。根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的規定，土地流轉不得改變承包土地的農業用途，這使得國家依法取得使用權后，在進行園區建設時，應當避開原有農用地。
在土地流轉原則制約國家公園國有土地占主體地位的大背景下，具體模式也存在獨有的劣勢。第一，租賃模式。從性質上看，租賃關系受《合同法》調整，債權具有相對性，不得對抗善意第三人，實際上不利于土地確權。從主觀心態來看，土地收益權全部移轉至承租人，出租人只享有固定的租金收益，不利于調動農民的積極性，與國家公園要求的社會參與理念不符。從實施現狀來看，強制租賃屢屢發生，不僅影響農民正常生活而且租金普遍偏低，實際上異化了租賃的本質屬性[7]。第二，贖買模式。從攀枝花蘇鐵國家級自然保護區嘗試推行的非國有公益林贖買實踐效果來看，其設想因贖買價格難以達成一致而流產。深層原因在于贖買價格的形成機制，即林木生態效益與樹木市場價格的巨大差異性。國家公園內采取贖買所有權的模式，變土地集體所有為國家所有，勢必帶來高昂成本。另外，從國家公園管理權行使的程度來看，并不需要采取贖買這種“一刀切”的形式。第三，置換模式。農民作為集體土地的使用權人，在將原有國家公園規劃范圍內成片的集體土地進行置換后，得到的等面積土地存在分散化、碎片化現象，不利于土地集約利用，提高了農民生產成本，從而引起農民對于置換模式的抵觸。
綜上所述，一方面，依據國家強制力保障實施的征收制度，雖有公共利益這一正當性前提，但是其手段的強硬性和成本的高昂性不利于在國家公園所有區域內大規模實施;另一方面，雖然土地流轉制度有多重實現方式，但依舊難以擺脫流轉合法性、成本效益性以及農民積極性等問題的困擾。地役權既擺脫了傳統強制手段造成的不穩定因素，又因為使用權轉移的不完全性而節約了成本，從而成為一條合理靈活、互利雙贏的法治路徑。
(二)通過地役權實現國有土地占主體地位的理論優勢
我國《物權法》對地役權的性質和內容做了規定。第156條規定：“地役權人有權依照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。前款所稱他人的不動產為供役地，自己的不動產為需役地。”第157條規定了地役權合同的相關內容。地役權之所以可以被用于國家公園國有土地主體化的一種重要路徑，在于其權利義務范圍和內容的彈性以及明確的目的性。首先，權利義務當事人構造具有從屬性。供役的存續需要以需役地的存在為前提，二者相互依存、不可分割。其次，地役權的設定以“便利使用”為原則，權利義務雙方均為理性經濟人，兩者各取所需，供役地人可以依據合同取得相應收益;同時，地役權有助于最大化地釋放需役不動產的功效，其目的不在于實現某個特定人對不動產功用的個性化認識，而在于實現或增強需役不動產自身的功用[8]。這與國家公園國有土地主體化所欲達到的目標不謀而合。最后，地役權具有弱排他性，不以對供役地的占有為前提，其合同的簽訂并不改變集體土地的權屬關系，只是對供役地權利人做一定限制。其作為用益物權的使用權以及收益權并不喪失，雙方可以自主約定利用目的、方式以及是否有償等問題，以協商形式達成合意，農民依舊可以在土地上從事未予以限制的活動，獲取剩余收益。
相較于征收制度的強制性，地役權作為經協商而達成的共識，避免了雙方當事人之間的激烈沖突，能夠合理考量供役地人的合理訴求。相較于贖買制度的高成本和所有權的轉移，地役權秉承物盡其用的原則，只對供役地人的使用權進行限制，根據土地利用規劃和管理需要，靈活調整使用權的限制程度，從而降低補償成本、提高土地利用效能。同理，對于轉移全部使用權的租賃制度來說，地役權只限制部分使用權，盤活了農民利用土地的積極性，其可在原有土地上進行二次利用，避免了置換后土地的分散化。彈性的合同內容不僅符合國家公園自然資源統一管理的要求，而且充分調動了農民的積極性，進而降低抵觸情緒，減少國家財政投入成本。
在大力倡導生態文明建設的環境下，時值民法典編纂的歷史時刻，引入綠色原則成為應有之義。民法學界緊抓重新編纂民法典的時機，對地役權理論在主客體范圍以及權利義務內容方面給予了擴展，增強了其在環境保護領域的適用性，環境法學界也依據環境法的特殊性提出了保護的役權的概念。民法學界多數學者認為，傳統地役權已經不適應客觀實際，應將地役權更名為不動產役權[9]，在原有法理基礎上，主要從兩方面實現突破：第一，權利客體從土地擴展至不動產，涵蓋建筑物、海域和空間;第二，增加地役權范圍，承認自己不動產役權的合法性，其目的是為了促進不動產價值的提升[10]。在我國主要矛盾已經發生改變的新形勢下，對良好環境的需求已經成為人民日益增長的美好生活需要的重要組成部分，政府宜加大對公共品的投入力度，以提升人民整體生活質量。土地政策是國之大計，出于維護公共利益的目標，國家通過調整土地規劃以服務大局。鑒于地役權的優勢，應從國家立場對地役權的具體類型進行補充限定，增添其目的外延。
法定地役權和公共地役權的出現都是為了迎合公共利益的需要，法定地役權即基于法律規定而設立的地役權，其創設多基于公共利益的需要，如重大基礎設施建設[11]。其在《鐵路法》《氣象法》和《民用航空法》等公法領域已有規定，但仍將供役地與需役地相互依存作為必要條件，忽視了存在公共利益沒有具體需役地承載的可能性，公共地役權彌補了這一理論缺陷，在實踐中得到了進一步應用與發展。
類似公益用地法律關系在各國已有相對成熟的制度選擇，以美國最為典型，其保護地役權具有設立目的公共性、不以需役地存在為必要、受益人廣泛性、地役權人與受益人相分離的特征[12]。另外還有《法國民法典》的法定役權，《俄羅斯聯邦土地法典》的公共地役權，《意大利民法典》的強制地役權以及我國臺灣地區的公用地役權等[13]。即使名稱各異，但在設立目的、設立主體以及受益主體等方面也不失諸多共性[14]，這就為我國保護地役權的法權構造提供了有益借鑒。公共地役權相較于地役權的最大突破點在于：以實現公共利益為目的和不以需役地存在為必要，不僅保留了地役權節約實現成本和實現各方利益衡平的固有優勢，而且固化了公共利益這一目標，并依據現實需求，將需役地的存在設為選擇項，規避了傳統理論的局限性，最終完美契合了國家公園國有土地占主體地位的要求。
三、通過地役權實現國有土地占主體地位的實踐積淀
將地役權運用至國家公園內國有土地改革并不屬于首創。放眼至環境領域，小至不可量物侵入，大至區域土地利用和江河湖海水資源流域等，都可運用地役權予以規制;范圍縮小至保護地中，國家公園作為一種特殊、完整的保護地類型，囊括自然保護區、林地以及濕地等，上述區域的地役權改革經驗均對國家公園具有借鑒意義。
