【摘要】拉美地區(qū)是工程承包市場潛力最大的區(qū)域之一，文章以拉美地區(qū)公共工程承包合同的地域特征為立足點，選取玻利維亞公共工程承包合同為研究標本，探討在拉美地區(qū)不成熟市場實踐中的公共合同風險表現(xiàn)，對玻利維亞公共工程合同條款不完善之處提出治理對策，并佐以企業(yè)實施的項目為實證分析，為今后國際工程企業(yè)在拉美承包項目提供借鑒和參考。

　　【關鍵詞】公共工程合同;合同條款不完善;風險識別

　　一、玻利維亞公共工程合同條款不完善的表現(xiàn)及 風險分析

　　(一)合同組成文件不完善且合同解釋的優(yōu)先級未約定

　　合同約定的組成文件一般包括除合同條款以外的其他系列文件，這些文件是有明確文件名稱和解釋優(yōu)先級順序的。玻利維亞公共工程合同通常情況會列舉合同的組成文件，但只約定這些合同組成文件是互為補充的關系，缺少合同解釋的優(yōu)先級，可能會在履約中因表述不明而產(chǎn)生爭議。根據(jù)行業(yè)慣例，僅招標文件中的業(yè)主要求、招標文件的合同條款、規(guī)范、圖紙等列入合同組成文件。但在實踐中，玻利維亞業(yè)主為了規(guī)避自身風險，通常會將招標文件全盤列入合同組成文件。由于雙方經(jīng)過多輪合同談判，可能業(yè)主認可的投標文件和當初業(yè)主發(fā)布的招標文件已發(fā)生些許變化或相悖的地方，加上合同中缺少對合同組成文件解釋的優(yōu)先級，增加了雙方發(fā)生爭議的概率。

　　(二)適用法律不完善

　　適用法律決定了合同的解釋及條款漏洞填補。在玻利維亞，公共工程合同被定性為行政合同，在合同中明確規(guī)定了該類合同的性質及其適用法律名稱和具體法條，而且還在合同條款中引用了行政法律條文。因玻利維亞法律屬于大陸法系，國家行政機關根據(jù)某一領域具體事項而制定的法規(guī)性公文是從屬于法律的規(guī)范性文件，按照其法律效力位階來劃分，行政條例屬于較低位階法，行政條例的穩(wěn)定性和延續(xù)性與部門法相比具有較大不確定性，因此行政條例的調整將增加合同執(zhí)行成本，因其行政合同性質可能給合同執(zhí)行帶來一定法律風險。

　　(三)設計標準和設計責任條款約定不明

　　國際工程EPC項目中，承包商是設計工作和設計責任的主要承擔者，而設計工作是EPC總承包工程中至關重要的環(huán)節(jié)，因此設計標準對合同履約起著舉足輕重的作用，設計標準約定不明或不統(tǒng)一會對承包商產(chǎn)生巨大的風險，主要表現(xiàn)在可能增加承包商的工程量和成本，同時也要求承包商不得不熟知其他適用規(guī)范，增加了承包商產(chǎn)生不可預見費用的可能性。玻利維亞公共工程合同在設計標準上存在約定不明確的情況，以公路項目合同為例，業(yè)主約定公路設計標準參照玻利維亞公路局技術手冊執(zhí)行，手冊中未約定的，則參照較高等級的設計規(guī)范，如美國或巴西公路設計規(guī)范。

　　(四)變更索賠約定模糊，缺乏調價機制

　　玻利維亞合同變更索賠條款約定模糊，缺乏調價機制，易造成價格和工期索賠受阻。當變更事件及其影響超出合同范圍時，雙方可就此提出索賠要求，對工期和費用進行相應調整和補償。在工程管理實踐中，較常見情況是承包商針對工程量、工期和工程價款向業(yè)主主張工期延長和(或)獲得額外費用，這就要求合同主體在訂立合同時應對工程價格、工期等極易發(fā)生的索賠事項達成清晰合意，避免因該核心條款約定不完善而引發(fā)合同履約風險。

　　在玻利維亞公共工程合同中，缺乏調價機制是玻利維亞公共工程合同條款不完善的最典型表現(xiàn)，也是中國承包商在玻承建項目不得不面臨的最大風險。工程項目一般要經(jīng)歷工程交易階段、合同履約階段和收尾階段，全生命周期長，執(zhí)行過程中每個環(huán)節(jié)均可能受到國際和玻利維亞復雜多變的宏觀環(huán)境影響，可能會遇到難以預測的因素而導致生產(chǎn)要素變動，促使承包商產(chǎn)生調價需求。因此在完備的公共工程合同中，理應對價格調整規(guī)則和程序進行詳細約定，確保工程目標的順利實現(xiàn)。另外，玻利維亞的政治環(huán)境和社會環(huán)境穩(wěn)定性有待進一步完善，國家法律和政策的延續(xù)性還有改進空間，而法律變更風險是承包商無法控制和預知的風險，因此在玻利維亞工程合同條款設定上，還應考慮該國因法律變更而產(chǎn)生的價格調整風險，以適應復雜多變的工程實踐。

　　但在該國工程實踐中，玻利維亞公共機構的業(yè)主在合同形成階段往往取消合同條款中的調價機制，使承包商處于無法依據(jù)合同明示條款申請調價的風險敞口。玻利維亞法律中并未禁止合同調價，相反，法律明確規(guī)定可對工程范圍、價款和(或)工期進行變更，在單價不變的前提下合同變更的最大比例為主合同額的10%。

　　(五)業(yè)主終止合同的裁量權過大

　　國際工程項目作為復雜且期限較長的經(jīng)濟交易類型，在其履約過程中常出現(xiàn)一些特別事件或動機，誘發(fā)一方出現(xiàn)非正常履約甚至強烈的機會主義行為，給合同相對方的利益帶來一定損害，因此在重大違約情形下合同主體可通過約定或法定權利而獲得終止合同的權利，但針對合同終止應恰當?shù)叵薅ㄟ`約終止合同情形下的自由裁量權，才能保證合同主體恰當履約[ 1 ]。

　　違約事由分為一般的違約事項和實質性違約，而玻利維亞公共工程合同對違約事項的性質約定不完善，一般僅局限于列舉數(shù)條業(yè)主解除合同的情形，未對違約情形進行定性，無法確定是實質性違約還是一般的違約事項，由此帶來的風險是承包商很容易因合同履約過程中發(fā)生的一般違約事項而觸發(fā)約定的合同解除標準。例如，某中資公司在玻承建的某鐵路項目合同中約定“就技術要求、監(jiān)理的書面指令和具體審批事項，如承包商反復出現(xiàn)三次疏忽，業(yè)主可終止合同”。這一約定僅列舉了合同解除條件，卻未約定“出現(xiàn)三次疏忽”是否構成實質性違約，這也就授予了業(yè)主較寬泛的合同解除權，在實踐中，雙方因道匝標準等設計標準和征地拆遷、線路走向等具體事項審批標準約定不明，業(yè)主曾以該條款為依據(jù)而主張該項目合同終止，極大地損害了承包商的權益。

　　(六)玻利維亞法律體系還處于建設和完善過程中

　　玻利維亞雖已針對具體領域制定部門法，但在實踐中，政府權力過大，對外國企業(yè)的保護力度相對較弱，這種現(xiàn)象在公共工程合同中表現(xiàn)更為突出。在玻利維亞以政府或國有企業(yè)為業(yè)主的工程合同以及外國投資項目合同中，爭議解決方式約定單一，基本將爭議解決方式限定于僅在玻利維亞當?shù)胤ㄔ哼M行訴訟，未采用國際仲裁或替代爭議解決方式(ADR)。與此同時，2015年該國頒布的《調解與仲裁法》第127條明確規(guī)定涉及國際投資領域的分歧將由玻法律及官方進行裁定，甚至玻方還要求外國投資者或承包商放棄資產(chǎn)或外交豁免等權利。玻利維亞特殊的爭議解決方式具有地方保護主義和局限性，使外國投資者和承包商無法在發(fā)生爭議后采取合理有效的救濟措施來保護自身權益。

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